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Zwei Sieger in einem Verfahren?

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von NICOLAS HARDING

Am Dienstag hat das Bundesverfassungsgericht im Organstreitverfahren zwischen der AfD und Bundeinnenminister Horst Seehofer entschieden. Fast so schnell wie es Eilmeldungen hagelte, die AfD habe „gewonnen“ und Horst Seehofer dürfe die AfD nicht als „staatszersetzend“ bezeichnen, kam es zu entsprechenden Berichtigungen, da das Gericht nicht die Äußerung als solche, sondern vielmehr die anschließende Veröffentlichung auf der behördeneigenen Website rügte. Hinter den bisweilen Verwirrungen auslösenden Ausführungen des Gerichts könnte sich dabei der wahre Sieger des Verfahrens verstecken: Die Demokratie.

Alles eine Frage der Sprecherrolle

Wer die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Öffentlichkeitsarbeit der Regierung in den letzten Jahren verfolgt hatte, den überraschte das Urteil im Ergebnis wohl kaum (Vgl. zur genaueren Einordnung  den Beitrag von Keno Potthast). Wie Gerichtspräsident Andreas Voßkuhle zu Beginn seiner letzten (!) Urteilsverkündung betont hat, reiht sich dieses Urteil in eine nunmehr dreigliedrige Rechtsprechungslinie zu den parteipolitischen Äußerungsbefugnissen von Regierungsmitgliedern ein. Während die Entscheidung über die Äußerungen der damaligen Familienministerin Manuela Schwesig ein von ihr geführtes Interview zum Gegenstand hatte, hatte sich das Gericht in der Rechtssache „Wanka“ mit einer auf der Website der damaligen Bildungsministerin veröffentlichten Pressemitteilung auseinanderzusetzen. Da es sich im vorliegenden Fall um die Veröffentlichung eines Interviews auf der Homepage des Innenministeriums handelt, ist in der „Causa Seehofer“ gewissermaßen eine Synthese der Vorgänger (-innen) zu sehen. Daher überrascht es nicht, dass sich das Gericht auch am Dienstag der Positionierung der konkreten Sprecherrolle Seehofers im dpa-Interview widmete.

Interviews als Konglomerat unterschiedlicher Sprecherrollen

Dabei griff das Gericht seine bisherige Rechtsprechung auf und stellte erneut fest, dass ein Wechsel zwischen der Sprecherrolle des Parteipolitikers und des Hoheitsträgers denkbar und vorliegend auch gegeben war (Rn. 61). Bei Zugrundelegung der im Interview behandelten Themen, denen kein unmittelbarer Ressortbezug zu entnehmen war, kamen die Richter zu dem Ergebnis, dass sich Horst Seehofer bei dem Interview in seiner Funktion als Parteipolitiker äußerte. Auch wenn die Sprecherrolle im Grunde primär anhand formaler Kriterien zu bestimmen ist (so z.B. auch der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz),  sah es das Gericht als gegeben an, dass durch die Inhaltswahl der Parteipolitiker Horst Seehofer und nicht der gleichnamige Innenminister adressiert werden sollte (Rn. 79). Damit steht fest, dass Horst Seehofer durch die Äußerungen im Rahmen des Interviews nicht gegen den Grundsatz der parteipolitischen Neutralität verstoßen und die AfD nicht in ihren Rechten verletzt hat.

Auch wenn der Äußerungsinhalt bei der Charakterisierung der Sprecherrolle grundsätzlich eine untergeordnete Rolle spielt, kommt das Gericht in Ermangelung formaler Äußerungsumstände mit der Qualifizierung zu einem nachvollziehbaren Ergebnis. Dieses wäre auch im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Bedeutung und persönliche Tragweite der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geboten gewesen: Ebenso wie sich im Rahmen einer konkordanten Abwägung „in dubio pro libertate“ zugunsten der weitreichenden grundrechtlichen Schutz genießenden Meinung zu entscheiden ist, ist im Rahmen der Abgrenzung zwischen hoheitlichen und privaten Äußerungen von einer Vermutungsregel zugunsten einer privaten bzw. parteipolitischen Äußerung auszugehen. Nur sie kann Ausfluss grundrechtlicher Freiheiten und damit in besonderem Maße schützenswert sein. Dass diese Erwägungen in die Entscheidung des Gerichts miteingeflossen sind, wenngleich sie keine ausdrückliche Erwähnung im Urteil gefunden haben, bleibt jedoch nicht ausgeschlossen.

Staatliche Veröffentlichung als Metamorphose

Auch wenn das Bundesverfassungsgericht damit festgestellt hat, dass das Interview als solches nicht in der Lage war, die AfD in ihren verfassungsrechtlich verbürgten Rechten zu verletzen, war auf den Twitterkanälen der Antragstellerin und der ihr Angehörigen bereits Minuten nach der Urteilsverkündung von einem Erfolg die Rede, sodass entsprechende Rücktrittsforderungen als angemessen angesehen wurden . Dies war dem Umstand geschuldet, dass das Interview für einen Zeitraum von etwa zwei Wochen auf der Website des Innenministeriums abrufbar war. Dadurch (und nur dadurch) hat der Innenminister auf staatliche Ressourcen zurückgegriffen, um in parteiergreifender Weise am politischen Diskurs teilzunehmen und die AfD in ihrem Recht aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG zu verletzen.

Dass es an diesem Ergebnis – wohl auch von Seiten der Bundesregierung – keine begründeten Zweifel gibt, lässt sich bereits dem Umfang der diesbezüglichen Ausführungen im Urteil entnehmen. Auch ein entsprechender Aufschrei des Antragsgegners, den die AfD durch einen völlig unangebrachten Vergleich möglicherweise angestrebt hatte, blieb aus.  Die AfD sah eine Parallele zwischen den Äußerungen Seehofers und den „Hetzreden der nationalsozialistischen Reichsregierung gegen jüdische Mitbürger seit 1933“ (Rn. 15) und kassierte dafür nur ein verschriftlichtes Kopfschütteln (Rn. 76). Ob dieses unangebrachten Beitrags der Antragstellerin entschied das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis zu ihren Gunsten, wenngleich fragwürdig ist, ob die AfD wirklich als Sieger aus diesem Verfahren gegangen ist.

Sieger: Die Demokratie

Selbst wenn sich die AfD noch einige Zeit an ihrem (prozessualen) Erfolg in Karlsruhe erfreuen wird, versteckt sich der wahre Sieger des Verfahrens hinter dem vom Bundesverfassungsgericht gewählten – zugegebenermaßen eigenartig wirkendem – Urteilsaufbau. So wäre es dem Gericht ohne Weiteres möglich gewesen, vorn vornherein die behördliche Veröffentlichung des Interviews als Ausgangspunkt seiner Prüfung zu nehmen. Dies hätte eine zügige Ergebnisfindung nach sich gezogen, da auch dem Antragsgegner klar war, durch die in Rede stehenden Äußerungen den Bereich des verfassungsrechtlich Zulässigen verlassen zu haben. Gleichwohl hat das Gericht lieber weitreichende Ausführungen dazu getroffen, dass auch kritische und scharfe Äußerungen im parteipolitischen Meinungskampf erlaubt sein müssen, wenn sie von Personen stammen, die gleichzeitig ein Regierungsamt innehaben. Die Möglichkeit parteipolitischer Äußerungen von Hoheitsträgern ist in den Augen des Gerichts für die dem Grundgesetz zugrunde liegende Parteiendemokratie ob ihrer Ambivalenz konstituierend. Nicht weniger statuiert das Gericht, indem es ausführlich erläutert, dass der politische Diskurs auch von Hoheitsträgern geführt werden kann, ohne dabei zwingend gegen die sie in ihrer Funktion als Hoheitsträger bindenden Verfassungsprinzipien zu verstoßen. Dass diese Ausführungen erhebliche Ähnlichkeit zu einem obiter dictum aufweisen, unterstreicht die Intention des Gerichts: Indem es die prinzipielle Zulässigkeit der Äußerungen herausarbeitet, ruft es die den Diskurs führenden Personen zur kritischen und scharfen Auseinandersetzung mit den die Demokratie gefährdenden Parteien auf.

Auch wenn die Menschen im Zusammenhang mit der letzten Urteilsverkündung des dann ehemaligen Bundesverfassungsgerichtspräsidenten Andreas Voßkuhle vor allem an das folgenreiche EZB-Urteil denken werden, ist nicht zu unterschätzen, was dem Gericht in der „Causa Seehofer“ gelungen ist: In einem Verfahren zwei Sieger zu präsentieren und alle Beteiligten mit diesem Ergebnis glücklich zu wissen. Während sich die AfD nämlich mit dem Erfolg auf dem Papier rühmen wird, ist die wahre Siegerin dieses Verfahrens – gleichzeitig Erzfeindin des ersteren – nur zwischen den Zeilen zu finden, wenngleich sie in jeder Silbe des Urteils mitklingt: Die Demokratie.

Zitiervorschlag: Nicolas Harding, Zwei Sieger in einem Verfahren?, JuWissBlog Nr. 81/2020 v. 12.06.2020, https://www.juwiss.de/81-2020/.

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Probleme infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen in Massenunterkünften für Geflüchtete

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von LAMIA AMHAOUACH

Bei den drohenden Gefahren durch Infektionskrankheiten wie Covid-19 heißt es stets, solch eine Krankheit bedrohe die gesamte Bevölkerung gleichermaßen. Es wird radikale Solidarität gepredigt, nie waren wir Menschen so gleich. Aber wen bezieht diese vermeintlich absolute Gleichheit wirklich mit ein? Wie verfährt unsere Rechtsordnung während einer Pandemie mit den Menschen in prekärsten Lebenssituationen? Der Umgang der Behörden mit Covid-19-Ausbrüchen in Gemeinschaftsunterkünften zeichnet ein düsteres Bild.

Gemeinschaftseinrichtungen im Infektionsschutzrecht

Im Zuge der Covid-19-Pandemie wurden viele Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen oder Kitas, aber auch Kindertagespflegestellen auf Grundlage der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 28 I IfSG vorübergehend geschlossen. § 28 I 2 IfSG erlaubt zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 IfSG; dazu gehören Kindertageseinrichtungen, Schulen, Heime oder Ferienlager.

Anders als es die in § 33 IfSG enumerierten Einrichtungen nahelegen, soll diese Regelung nicht dem Umstand Rechnung tragen, dass etwa Kinder ungehemmter miteinander umgehen und deswegen eine höhere Infektionszirkulation zu befürchten ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung auf den generellen engen menschlichen Kontakt in Gemeinschaftseinrichtungen abgestellt (Bt-Drs. 14/2530, S. 76). Auch die entsprechenden Vorgängervorschriften im BSeuchG wurden lediglich damit begründet, dass in diesen Gemeinschaftseinrichtungen viele Menschen miteinander in Berührung kommen.

Unterkünfte von Asylbewerbern, vollziehbar Ausreisepflichtigen und Flüchtlingen gem. § 47 AsylG stellen in der Praxis ebenfalls Gemeinschaftsunterkünfte mit besonders hoher Infektionsrelevanz dar, vor allem in Bezug auf die prekären Wohnverhältnisse von vielen Menschen auf engem Raum sowie das Teilen von Gemeinschaftsbädern oder Kantinen. Anders als bei Einrichtungen nach § 33 IfSG (z.B. Schulen) liegt jedoch bei Gemeinschaftsunterkünften für Schutzsuchende das Zentrum der Lebensgestaltung in der Gemeinschaftsunterkunft. Das ist zum einen der Grund, warum sie nicht gem. § 28 I 2 IfSG einfach geschlossen werden können. Zum anderen sind die Bewohner durch die oftmals prekären Unterbringungssituationen rund um die Uhr einem erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt.

Der Gesetzgeber erkennt diese Umstände im IfSG lediglich im § 36 I Nr. 4 IfSG an: Die Betreiber von Einrichtungen zur gemeinschaftlichen Unterbringung von Asylbewerbern, vollziehbar Ausreisepflichtigen, Flüchtlingen und Spätaussiedlern haben einen Hygieneplan festzulegen, die Gesundheitsämter sind insofern überwachungspflichtig.

Individuelle Entlassungen aus Gemeinschaftsunterkünften

Bewohner von Gemeinschaftsunterkünften nach § 47 AsylG können gem. § 49 II Var. 1 AsylG bei der Ausländerbehörde beantragen, aus Gründen der öffentlichen Gesundheitsvorsorge aus der Erstaufnahmeeinrichtung entlassen zu werden. Das gilt für Menschen, die nach § 47 AsylG zur Wohnsitznahme in einer Erstaufnahmeeinrichtung verpflichtet sind; mit einem Antrag nach § 49 II AsylG kann eine Entbindung von dieser Verpflichtung erreicht werden. Diese Ermessensvorschrift ist in den letzten Wochen relevant geworden: Die Verwaltungsgerichte Leipzig (hier und hier), Dresden, Chemnitz und Münster etwa hatten in Eilverfahren über entsprechende Anträge zu entscheiden.

Für einen erfolgreichen Antrag gem. § 49 II AsylG müssen die Gründe der öffentlichen Gesundheitsvorsorge von erheblichem Gewicht sein; dies ist im Einzelfall auf Grund der persönlichen gesundheitlichen Voraussetzungen sowie den äußeren Umständen der Unterbringung zu beurteilen. Ziel ist es, nicht nur dem öffentlichen Interesse, Infektionen einzudämmen, sondern auch dem privaten Interesse des Antragstellers, sich nicht anzustecken, gerecht zu werden. Für die Prüfung dieser Voraussetzungen wird wiederum der oben bereits genannte Hygieneplan der Einrichtung gem. § 36 I Nr. 4 IfSG erheblich. Ein vorheriges Einwirken auf die Unterkunftsbetreiber zur Ergreifung erforderlicher Hygienemaßnahmen ist vor Stellung des Antrages nach § 49 II AsylG nicht nötig.

Auf Grundlage des § 49 II AsylG wurde vom VG Dresden für Schwangere in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der Schwangerschaft wegen der besonderen generellen Vulnerabilität, die eine fortgeschrittene Schwangerschaft mit sich bringe, entschieden, dass die Schwangere im Einzelfall gemeinsam mit ihrem Partner anderweitig von der zuständigen Ausländerbehörde untergebracht werden muss. Für eine Person, die ihr Zimmer mit 4 weiteren Personen teilt und in deren Einrichtung 6 Duschen pro 100 Personen zur Verfügung stehen, sei eine Einhaltung der Abstandsregelungen aus der jeweiligen Corona-VO (hier SächsCoronaSchVO) laut VG Chemnitz nicht möglich. Unerheblich sei für die Entscheidung indes, ob lediglich ein Zimmer in der Einrichtung (Auffassung des Gerichts) oder die ganze Einrichtung als solche (Auffassung der Ausländerbehörde) einen Hausstand im Sinne der Verordnung darstelle. § 49 II AsylG stelle hinsichtlich der Ansteckungsgefahren und dem Schutz hiervor vielmehr auf die gesamte Aufnahmeeinrichtung ab. Auch in diesem Fall wurde die Ausländerbehörde im Ergebnis zur Bereitstellung einer anderen Unterkunft verpflichtet.

Kollektivquarantäne oder unzulässige Freiheitsentziehung?

Das IfSG ist ausgestattet mit zahlreichen Schutzmaßnahmen, die sich in ihrer Intensität je nach Adressatenkreis unterscheiden. Eine Absonderung (vormalige Gesetzesterminologie: Quarantäne) gem. § 30 IfSG ist beispielsweise nur für Kranke (§ 2 Nr. 4 IfSG), Krankheitsverdächtige (§ 2 Nr. 5 IfSG), Ausscheider (§ 2 Nr. 6 IfSG) und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 7 IfSG) möglich, wohingegen z.B. § 28 I IfSG eine solche Begrenzung des Adressatenkreises nicht enthält. Das wird, betrachtet man die aktuelle Handhabe mit Gemeinschaftsunterkünften, zu einem großen praktischen Problem, denn in vielen Fällen stellen die Behörde nicht nur einzelne Infizierte oder möglicherweise Infizierte, sondern die gesamte Unterkunft unter Kollektivquarantäne (vgl. etwa hier und hier), ohne gem. § 25 IfSG zu prüfen, wer mit wem tatsächlich engeren Kontakt hatte und somit als ansteckungsverdächtig gelten kann. Auch auf § 28 I IfSG kann diese Art von Kollektivquarantäne nicht gestützt werden, da durch die Heranziehung der Generalklausel des § 28 I IfSG nicht die Voraussetzungen der Standardermächtigung des § 30 IfSG unterlaufen werden dürfen.

Die Absonderung gem. § 30 IfSG greift immer in die körperliche Fortbewegungsfreiheit aus Art. 2 II 1 GG ein. Auf der Ebene der Eingriffsintensität muss wiederum zwischen Freiheitsbeschränkungen (Art. 104 I GG) und Freiheitsentziehungen (Art. 104 II GG) unterschieden werden, letztere sind besonders rechtfertigungsbedürftig und müssen stets richterlich angeordnet werden. Wenn die Fortbewegungsfreiheit tatsächlich und in jede Richtung hin aufgehoben ist (z.B. durch Einsperren), dann handelt es sich um eine Freiheitsentziehung, die bloß als zwangsweise Durchsetzung einer Quarantäneanordnung unter den Voraussetzungen von § 30 II IfSG in speziellen Einrichtungen zulässig ist.

Im Einzelfall muss die besondere Relevanz und „Unverletzlichkeit“ der persönlichen Fortbewegungsfreiheit gewürdigt werden. Wenn in der Praxis ohne jegliche Differenzierung ganze Unterkünfte pauschal abgeriegelt werden, dann handelt es sich um Freiheitsentziehungen, die mangels vorausgehender richterlicher Anordnung rechtswidrig sind.

Infektionsschutz und Migration

Im Infektionsschutzrecht werden Asylbewerbern an mehreren Stellen Pflichten (vgl. § 62 AsylG, § 36 IV IfSG oder Masernimpfpflicht gem. § 20 VIII Nr. 2 a) IfSG) auferlegt, um gewissermaßen die „restliche“ Bevölkerung vor Infektionsgefahren durch Asylbewerber zu schützen. Dadurch entsteht ein „wir“ vs. „die anderen“ Narrativ im Bereich des Infektionsschutzrechtes, der fairerweise aufgebrochen werden müsste, um auch „den anderen“ ihrerseits einen hinreichenden Infektionsschutz zu gewähren (z.B. durch Schließung von Gemeinschaftsunterkünften und dezentrale Unterbringung im Epidemiefall) und ihre Gesundheit zu sichern, anstatt diese Personengruppe infektionstechnisch nur als „Schutzschild“ für die hiesige Bevölkerung zu instrumentalisieren. Dass im Zusammenhang mit Migranten im Infektionsschutzrecht mit zweierlei Maß gemessen wird, zeigt sich auch an den ausländischen Erntehelfern, für die manche Schutzregelungen außer Kraft gesetzt wurden, damit für die Bevölkerung die Ernte gesichert ist.

Fazit

Insgesamt wird an der Problematik des pandemiebedingten Umgangs mit Massenunterkünften für Geflüchtete eines besonders deutlich: Eine Infektionskrankheit wie Covid-19 betrifft uns alle, aber eben nicht alle Menschen gleichermaßen. Und wenn im jüngsten rechtswissenschaftlichen Diskurs gegen jede denkbare Grundrechtseinschränkung Stimmen laut wurden, dann ist es merkwürdig, wie wenig Aufmerksamkeit denjenigen gewidmet wird, die die schwersten Einschränkungen wie rechtswidrige Freiheitsentziehungen zu verzeichnen haben.

Zitiervorschlag: Lamia Amhaouach, Probleme infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen in Massenunterkünften für Geflüchtete, JuWissBlog Nr. 82/2020 v. 12.06.2020, https://www.juwiss.de/82-2020/.

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Service am Montag

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Stellen

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (25-50%) am Institut für Kirchenrecht der Universität Bonn (Lehrstuhl Prof. Dr. Christian Hillgruber). Bewerbungsfrist: 31.7.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Verwaltungslehre der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Prof. Dr. Johannes Dietlein).

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (75%) am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Juristische Rhetorik und Rechtsphilosophie der Fernuniversität Hagen (Prof. Dr. Katharina Gräfin von Schlieffen). Bewerbungsfrist: 28.6.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) am European Legal Studies Institute des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück (Abteilung „Europäisches Öffentliches Recht und Rechtsvergleichung“, Prof. Dr. Oliver Dörr). Bewerbungsfrist: 25.6.2020.

Eine Qualifizierungsstelle mit dem Ziel der Promotion (50%) am Institut für Öffentliches Recht der Philipps-Universität Marburg (Prof. Dr. Dr. h.c. Hans-Detlef Horn). Bewerbungsfrist: 19.6.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) am Institut für Öffentliches Recht (Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insb. Kirchen- und Staatskirchenrecht) der Georg-August-Universität Göttingen (Prof. Dr. Hans Michael Heinig). Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europa- und Völkerrecht der Universität Konstanz (Prof. Dr. Daniel Thym). Bewerbungsfrist: 6.7.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in am Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Internationales Steuerrecht und Öffentliches Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München (Prof. Dr. Klaus-Dieter Drüen). Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, deutsches und europäisches Finanz- und Steuerrecht der Universität des Saarlandes (Prof. Dr. Christoph Gröpl). Bewerbungsfrist: 7.7.2020.

Eine Stelle als Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50%) an der Professur für Öffentliches Recht und Internationales Wirtschaftsrecht der Universität Siegen (Prof. Dr. Jörn Griebel). Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Eine Stelle als University Asisstant (prae doc) (75%) at the Department of European, International and Comparative Law der Universität Wien. Bewerbungsfrist: ! 15.6.2020 !

Eine Stelle als Universitätsassistent*in (prae doc) am Institut für Europarecht, Internationales Recht und Rechtsvergleichung der Universität Wien. Bewerbungsfrist: 5.7.2020.

Eine Stelle als University Asisstant (post doc) (100%) at the Institute for Legal and Constitutional History der Universität Wien. Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Professur für Öffentliches Recht am Institut für Verwaltungsrecht und Verwaltungslehre der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz. Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Eine Stelle als Universitätsassistent*in mit Diplom/Master (100%) am Institut für Europarecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz. Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Eine Stelle als Universitätsassistent*in mit Doktorat/Ph.D. (100%) am Institut für Europarecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz. Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Eine Stelle als Universitätsassistent*in mit Diplom/Master (100%) am Institut für Verwaltungsrecht und Verwaltungslehre, Abteilung für Technikrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz. Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Eine Stelle als Universitätsassistent*in mit Diplom/Master (100%) am Institut für Multimediales Öffentliches Recht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz. Bewerbungsfrist: 17.6.2020.

Zwei Stellen als Unterassistent*in (80%) am Institut für Europarecht der Université de Fribourg. Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Stelle als wiss. Assistent*in (50%) im Fachbereich Steuerrecht der Universität Luzern. Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Stelle als wiss. Assistent*in (50%) Öffentliches Recht, Rechtsökonomie und Rechtsphilosophie an der Universität Luzern: Bewerbungsfrist: ! 15.6.2020 !

One PhD Position (80%) in European Law at the Institute for International and Comparative Constitutional Law der Universität Zürich. Bewerbungsfrist: 30.6.2020.

Eine Professur für Legal Tech an der Universität Zürich. Bewerbungsfrist: 6.9.2020.

Calls

Call for Papers „Zugang zu Recht“ der 61. Jungen Tagung Öffentliches Recht (JTÖR). Frist: 11.10.2020.

Call for Abstracts „Empirische Feministische Rechtsforschung“. Frist: 17.7.2020.

Call for Papers „Zeitschrift für Rechtsxtremismusforschung (ZREX)“. Frist: 30.6.2020.

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Offenes öffentliches Recht? – Call for Exposés zur 61. JTÖR

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vom Organisationsteam JTÖR Münster 2021

Im März wurde es in Trier bereits im Rahmen der 60. Jungen Tagung Öffentliches Recht (damals noch Assistententagung) angeteasert: Die JTÖR 2021 wird vom 23.-26.02.2021 in Münster unter dem Thema „Zugang zu Recht“ stattfinden. Doch was verbirgt sich hinter diesem Titel und warum lohnt es sich, hierzu eine ganze Tagung zu veranstalten?

Ideengeber des Themas ist der Gedanke, dass „Recht“ nicht einfach nur objektiv besteht, sondern in seinem Entstehungsprozess wie auch in seiner Um- und Durchsetzung erstritten, verteidigt und angefochten wird. Zu den Aushandlungsprozessen haben nicht alle, die vom Recht betroffen sind, vergleichbare Zugangsmöglichkeiten, sondern diese sind – über das Prozessrecht, aber auch indirekter über die Struktur von Gesetzgebungs- und Verwaltungsverfahren sowie Faktoren wie Sprache, Geld und Herkunft – durch zusätzliche Faktoren determiniert.

Rechtswissenschaftler*innen des öffentlichen Rechts sind in besonderem Maße berufen, das Recht auf seine Machtstrukturen hin zu befragen und Machtasymmetrien und Freiheitsgefährdungen auszumachen. Fragen nach den Einflüssen auf Rechtserzeugung, Rechtsschutz und Rechtsdurchsetzung sollen auf der Tagung in unterschiedlichen Feldern und auf unterschiedliche Arten näher betrachtet und dabei unter sowohl dogmatischen als auch theoretischen, empirischen und interdisziplinären Ansätzen untersucht werden.

Hierfür ist jetzt Euer Input gefragt: Der Call for Exposés ist ab heute online! Bis zum 11.10.2020 freut sich das Team über innovative Ideen für Vorträge, die sich mit dem Zugang zu Recht aus unterschiedlichsten Perspektiven beschäftigen.

Bei der Tagung wird es neben dem gewohnten Vortragsformat der vergangenen Jahre auch ein neues geben. Zu zwei ausgewählten Themen können Exposés eingereicht werden, die einen kritischen Blick ermöglichen und eine lebhafte Diskussion befördern sollen. Auf der Tagung sind dann zu jedem Thema zwei Impulsvorträge von Euch vorgesehen an die sich an eine längere Diskussion mit den Vortragenden anschließt!

Wir, das Organisationsteam der 61. JTÖR aus Münster, freuen uns auf Eure zahlreichen Vorschläge!

 

Zitiervorschlag: Organisationsteam JTÖR Münster 2021, Offenes öffentliches Recht? – Call for Exposés zur 61. JTÖR, JuWissBlog Nr. 83/2020 v. 15.06.2020, https://www.juwiss.de/83-2020/.

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#CoronaKinder und das Grundgesetz (Teil 1)

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Normative und tatsächliche Grundlagen

von MIRIAM LEMMERT

Kann sich noch jemand an die Zeit vor Corona erinnern? Der Kinderschutz war in aller Munde. Der 2017 geschlossene Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD sah, wie zuvor nur aus Oppositionskreisen eingebrachte Anträge, die Verankerung von Kinderrechten im Grundgesetz vor, diskutiert wurde auch ein Staatsziel der kindgerechten Lebensbedingungen. Baden-Württemberg rief 2014 das Jahr der Kinder- und Jugendrechte aus. Thüringen beschloss 2019 die Einführung des Weltkindertages am 20. September als FeiertagDann kam Corona und mit dieser Pandemie viele Einschränkungen, auch und besonders für Kinder. Was dies für die Verwirklichung bereits bestehender und versprochener Kinderrechte bedeutet, wird der folgende Beitrag in zwei Teilen überblicksartig untersuchen.

Kinderrechte – Normativer Status quo und das koalitionsvertragliche Versprechen

Die UN-Kinderrechtskonvention, welche die Eigenschaft des Kindes als Individuum betont und das Kindeswohl in den Fokus rückt, gilt seit ihrer Ratifizierung 1992 in Deutschland auf der Ebene des einfachen Rechts und wirkt auf die Verfassungsinterpretation aufgrund der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl. hier Rn. 158) ein.

Alle Landesverfassungen – bis auf die rein staatsorganisationsrechtliche hamburgische – erwähnen Kinder zumindest in Programmsätzen oder Staatszielbestimmungen. In neun Fällen gewähren sie sogar besondere Grundrechte, so z.B. besonders herausgehoben in Hessen und NRW. Immerhin drei (Art. 13 Abs. 2 BE-Verf, Art. 6 Abs. 2 S. 3 NW-Verf, Art. 10 Abs. 2 SH-Verf) enthalten das Staatsziel der Schaffung kindgerechter Lebensbedingungen.

Das Grundgesetz selbst hingegen kennt mit seinem System einheitlichen Freiheitsschutzes keine expliziten Kinderrechte. Fakt ist aber: Schon derzeit werden Kinder durch unsere Verfassung geschützt und es existiert ein entsprechender Auftrag an alle staatliche Gewalt, das Kindeswohl zu schützen.

Das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG dient als pflichtgebundenes Recht dem Wohl des Kindes. Dies stellte das BVerfG schon 1982 fest und der Gesetzgeber fügte 2002 in § 1697a BGB das Kindeswohlprinzip ein – hinzu kommen 19 weitere allein explizite (!) Erwähnungen des Kindeswohls im die elterliche Sorge regelnden Buch 4 Abschnitt 2 Titel 5 des BGB.

Damit wird der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG gerecht, welches subsidiär zum elterlichen Fürsorge- und Erziehungsrecht durch allgemeinverbindliche und einzelfallbezogene Eingriffe für ein gesundes Aufwachsen des Kindes sorgen soll. Es handelt sich gewissermaßen um eine gesteigerte, durch die kindliche Hilflosigkeit und den treuhänderischen Charakter des Elternrechts begründete explizite Ausformulierung der Schutzpflichten des Staates, welche sich schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte ergeben (st. Rspr. des BVerfG seit Schwangerschaftsabbruch I, zum Wächteramt siehe Adoption I). Hinzu kommt der staatliche Bildungs- und Erziehungsauftrag, der sich in der Pflicht zur Schaffung und Aufrechterhaltung (!) eines funktionierenden Schulsystems niederschlägt (dazu hier Rn. 80 und hier Rn. 160).

Zusätzlich könnten auch im Grundgesetz bald Kinderrechte verankert sein. Entsprechend der Verabredung im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD und aufgrund der Arbeit einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz im November 2019 folgenden Entwurf zur Schaffung eines Art. 6 Abs. 1a GG vorgelegt, der sich gerade in der Ressortabstimmung befindet:

„Jedes Kind hat das Recht auf Achtung, Schutz und Förderung seiner Grundrechte einschließlich seines Rechts auf Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit in der sozialen Gemeinschaft. Das Wohl des Kindes ist bei allem staatlichen Handeln, das es unmittelbar in seinen Rechten betrifft, angemessen zu berücksichtigen. Jedes Kind hat bei staatlichen Entscheidungen, die seine Rechte unmittelbar betreffen, einen Anspruch auf rechtliches Gehör.“

Mit dem Wort „angemessen“ wurde ein recht biegsamer Begriff gewählt – in der Diskussion waren auch „wesentlich“ oder gar (nach dem Vorbild des Art. 3 Abs. 1 der UN-KRK und des Art. 24 EU-GrCh) „vorrangig“. Ein Staatsziel der kindgerechten Lebensbedingungen wurde zwar diskutiert, findet sich hierin aber nicht wieder. Selbst Befürworter*innen der Kodifikation lehnen die nun vorliegende „Minimallösung“ ab. Aber auch allgemein ist das Projekt stark umstritten: Besonders oft wird neben der befürchteten Schwächung des Elternrechts der Vorwurf unnützer Symbolpolitik geltend gemacht. Letztere lenke nur von der viel zielgenaueren, praktisch effektiveren Schaffung einfachen Rechts und dem besseren Vollzug des bestehenden Rechts ab.

Festzuhalten bleibt: Den Staat trifft eine besondere, wenn auch gegenüber den Eltern zurückgenommene, Schutzpflicht gegenüber Kindern. Dass sie sich noch in der Entwicklung befinden, macht sie besonders schutzbedürftig – gerade dies wird auch speziell durch die Landesverfassungen und den Kodifikationsentwurf (insbesondere das Recht auf Entwicklung und die Berücksichtigung des Kindeswohls) in Rechnung gestellt. Doch wie wirkt sich diese Erkenntnis in der Corona-Realität aus?

#CoronaKinder – die politische Wirklichkeit und der fehlende Fokus auf das Kind

Schulen, Kindergärten und Kitas waren ab dem 16. März 2020 bundesweit geschlossen, nun öffnen sie – abhängig von den einzelnen Ländern sowie Institutionen und den dort zu treffenden Vorkehrungen – schrittweise wieder.

Zu den Belastungen durch die langen Schließungen hinzu kamen in NRW Kommunikationspannen und chaotische Vorgaben der Landesregierung, bundesweit ein Hin-und-Her in Bezug auf die Anschaffung von Computern und Co. für das Homeschooling: Diese wird für Kinder von Hartz IV-Empfängern nicht vom Jobcenter finanziert (sich gegen diese Praxis wendend: LSG NRW). Immerhin wurde Ende April ein Anschaffungszuschuss i.H.v. 150 € angekündigt – um dann Mitte Mai zurückzurudern, eine Beschaffung für die Schulen und eine Leihgabe auf Antrag vorzusehen (was Detailklärungen durch die Länder voraussetzt und Fragen wie die nach sozialer Scham und fehlendem Internetanschluss unbeantwortet lässt).

Unter dem Hashtag #CoronaEltern ist seit einigen Wochen zu lesen, was das beschriebene Chaos, Ganztagsbetreuung, Vertretungslehrereigenschaft, Haushalt, Arbeit und Home Office mit Eltern – insbesondere wohl Müttern – während der pandemiebedingten Ausnahmesituation macht. Ihre Perspektivlosigkeit schlägt sich unter anderem in Forderungen nach einem Kindergipfel (angelehnt an den tatsächlich stattgefunden Autogipfel) nieder. Immerhin gibt es bereits „finanzielle Hilfen und Unterstützung für Familien in der Corona-Zeit“, ein Kindergeldbonus ist Teil des Konjunkturpakets. Dies ist zu begrüßen, obwohl die Auszahlung erst im Herbst erfolgen soll und (nachträglich) auch für bis zum 31.12.2020 geborene Kinder gewährt wird – was beides bezweifeln lässt, ob es hier tatsächlich um eine Art Lastenausgleich oder doch primär um einen Konjunkturimpuls geht. Vor allem aber lässt sich ein Großteil der noch aufzuführenden coronabedingten Problematiken nicht allein durch (nachträglich) gewährte Finanzspritzen lösen.

Zudem scheint häufig eines zu fehlen: Der Fokus auf das Kind. Wie so oft wird es auch während der Corona-Krise hauptsächlich als „Anhängsel“ der (unbestritten stark belasteten) Eltern gesehen.

Als Indiz für diese Richtung der Diskussion kann schon gewertet werden, dass es im Gegensatz zum populären #CoronaEltern zum weniger verwendeten #CoronaKinder nicht einmal genügend Daten für eine Analyse gibt.

Dem Eilantrag einer Mutter gegen die hamburgische Coronavirus-Eindämmungsverordnung, die ihr den Besuch ihrer Kinder im Kinderschutzhaus untersagte, hat das VG Hamburg richtigerweise unter Verweis auf das Elternrecht stattgegeben – das Recht des Kindes auf persönlichen Umgang (vgl. Art. 9 Abs. 3 UN-KRK) wurde in die Abwägung nicht miteinbezogen.

Wenn schnelle Öffnungen von Kitas gefordert werden, dann mehrheitlich vor dem Hintergrund, die Eltern arbeitsfähig zu machen – dies zeigte sich auch an der Priorisierung sog. systemrelevanter Berufe, obwohl das Kind selbst Anspruchsträger in Bezug auf frühkindliche Förderung ist, nicht die Eltern.

Die immense Symbolwirkung der Schließung von Spielplätzen und dem damit verbundenen Aussperren der Kinder aus der Öffentlichkeit und Einsperren vor allem von Kindern aus finanziell schwächer aufgestellten Familien ohne Garten wurde kaum thematisiert. Die Debatte um mangels Betreuung und Beschulung gefährdete Lebenschancen, insbesondere von schon vor der Pandemie mit der Chancenungleichheit in Deutschland kämpfenden Kindern, wird erst seit kurzer Zeit prominenter geführt.

Und der insbesondere durch Kita- und Schulschließungen fehlende externe Blick auf die Kinder hat nicht nur bildungsbezogene, sondern noch existenziellere Folgen: Gefährdungen, die schon vor der Pandemie bestanden oder aus aufgrund der Extremsituation entstehenden familiären Konflikten herrühren, bleiben ebenso wie tatsächlich gewordene Verletzungen öfter unbemerkt. Kinder verschwinden vom Radar. Die Mitarbeiter*innen der Jugendämter geben sich alle Mühe, den Kontakt trotz der Beschränkungen zu halten – trotzdem gewinnt man den Eindruck, dass der Staat den Kinderschutz bei der Einordnung von Bereichen als systemrelevant vergisst (wie dies i.Ü. in Hessen ganz konkret in Bezug auf Mitarbeiter*innen der Kinder- und Jugendhilfe geschehen ist).

Hierzu passt, dass in NRW erst Anfang April die Kita-Notversorgung auch für Kinder, bei denen schon vor Corona eine Kindeswohlgefährdung festgestellt wurde und für die ggf. der Besuch einer Kita als Folge einer familiengerichtlichen Entscheidung oder im Rahmen von Maßnahmen und Schutzplänen verpflichtend oder erforderlich ist, geöffnet wurde.

Der zweite Teil dieses Beitrags wird einen Abgleich zwischen dem (versprochenen) Rechtsstatus des Kindes und der bzgl. der Corona-Pandemie festgestellten politischen Wirklichkeit vornehmen.

 

Zitiervorschlag: Miriam Lemmert, #CoronaKinder und das Grundgesetz (Teil 1) Normative und tatsächliche Grundlagen, JuWissBlog Nr. 84/2020 v. 16.06.2020, https://www.juwiss.de/84-2020/.

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#CoronaKinder und das Grundgesetz (Teil 2)

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Ein ernüchternder Abgleich

von MIRIAM LEMMERT

Nachdem der erste Teil dieses Beitrags den normativen Rahmen der Kinderrechte in Deutschland und den Status quo der Lage der Kinder während der Corona-Pandemie betrachtet hat, nimmt der vorliegende zweite Teil einen Abgleich dieser beiden Aspekte vor.

#CoronaKinder – Rechtliche Spannungslagen

Insgesamt erscheint das politische Handeln nicht nur unkoordiniert, sondern auch in mehreren Punkten widersprüchlich und von einer praktischen Anwendung bestehender oder zu kodifizierender Kinderrechte weit entfernt:

(1) Prämisse sowohl der UN-KRK und der landesverfassungsrechtlichen Normen als auch des Kodifikationsvorhabens ist die Fokussierung auf das Kind als besonders schutzbedürftiges Individuum. Dem widerspricht es, das Kind gar nicht oder nur mittelbar durch eine eltern- und familienzentrierte Betrachtung zu sehen.

(2) Das (bereits) verfassungsrechtlich verbürgte Wächteramt beinhaltet einen grundrechtlichen Anspruch des Kindes auf den Schutz des Staates, wenn die Eltern ihrer Verantwortung nicht gerecht werden (können). Dieses Wächteramt scheint aber praktisch in Teilen suspendiert: Mittelbar durch den mangelnden externen Blick insb. durch Fachpersonal wie Erzieher*innen und Lehrer*innen, ganz unmittelbar angesichts der beschriebenen Versäumnisse in NRW und Hessen (welche i.Ü. auch den landesverfassungsrechtlichen Schutzauftrag konterkarierten). Zumindest letztere waren hiermit klar verfassungswidrig.

(3) Die Berücksichtigung des Kindeswohls genügt nicht einmal dem für das einzuführende Kindergrundrecht entworfenen niedrigen Standard der „Angemessenheit“ i.S.e. Güterabwägung:

(a) Es ist noch nicht vollständig geklärt, welche Rolle Kinder in der Ausbreitung der Pandemie einnehmen. Die Theorie der Superspreader immerhin wurde nicht belegt, wenngleich eine neue Studie der Charité Berlin keine geringere Infektiosität als bei Erwachsenen annimmt. Jedenfalls sind die gesundheitlichen Auswirkungen einer Infektion bei Kindern nachweislich geringer. Dies führt dazu, dass ihnen im Wesentlichen zum Schutz Dritter Beschränkungen auferlegt wurden und werden. Gleichzeitig besteht, wie beschrieben, eine nicht-pandemische Bedrohung hochwertiger Güter.

(b) Zudem erscheinen die auferlegten Beschränkungen unter Gleichheitsgesichtspunkten höchst problematisch.

Man kann sich schon seit einigen Wochen dem Eindruck einer wieder einkehrenden bizarren Normalität nicht erwehren; blickt man auf wieder geöffnete Möbelhäuser und Restaurants, volle Fußgängerzonen und wieder erreichbare Urlaubsziele, drängt sich die Frage auf, warum die (zweifellos bestehenden) wirtschaftlichen Interessen offenbar wichtiger sind als der Schutz (zwischen-)menschlicher Bedürfnisse der schwächsten Glieder unserer Gesellschaft. Warum die Kinder- und Jugendhilfe nicht mehr unterstützt wurde und wird. Warum ein sog. Autogipfel stattfindet, aber kein Kindergipfel, und erst am 14. Mai auf Antrag der Fraktionen B90/Die Grünen und Die Linke im Bundestag explizit über Kinderrechte während der Pandemie diskutiert wurde (die Anträge wurden in den Familienausschuss überwiesen). Warum das Angebot der Schulen nicht weiter geöffnet wird. Warum Kinder systemrelevanter Eltern offenbar dringender Betreuung benötigen als andere.

Auch wenn virologische Unsicherheiten bestehen, ist nicht einsichtig, warum insbesondere für ökonomisch relevante Bereiche des öffentlichen Lebens ein Trial-and-error-System mit Notfallmechanismus geeignet zu sein scheint, bei Schulen und Kitas hingegen nicht. Gerade vor diesem Hintergrund erscheinen die langen, teilweise fortdauernden Schließungen unverhältnismäßig.

(4) Art. 7 Abs. 1 GG enthält, wie erwähnt, nicht nur eine Rechtfertigung für die mit der Schulpflicht verbundenen (möglichen) Einschränkungen des Elternrechts und der Grundrechte der Schüler*innen, sondern auch eine Verpflichtung für die zuständigen Länder. Dieser Bildungs- und Erziehungsauftrag wird aber in verfassungswidriger Weise verfehlt, wenn der Staat im Rahmen seiner Möglichkeiten nicht die Voraussetzungen für eine chancengleiche Teilnahme am Unterricht, z.B. durch Bereitstellung der nötigen Technik, schafft. Gleiches gilt für eine unverhältnismäßig lange Schließung von Schulen.

Hiermit soll aber nicht einer überschnellen, vollständigen Öffnung der Schulen das Wort geredet werden – adäquate Schutzmaßnahmen sind nicht nur aus Gründen der arbeits- bzw. beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht für die Lehrer*innen, sondern auch vor dem Hintergrund der Schutzpflichten des Staates gegenüber Schüler*innen und Eltern vorzusehen und Gesundheitsaspekte mit der Schulpflicht abzuwägen. So ist die Pflicht zum Besuch des Präsenzunterrichts aus Gründen der Verhältnismäßigkeit u.U. durch eine Härtefallklausel einzuschränken; ein Unterricht ohne Mindestabstände und Mund-Nase-Schutz erscheint angesichts der in anderen Bereichen geltenden Regelungen und der Erfahrungen aus Israel grob fahrlässig. Vor diesem Hintergrund verdichten sich trotz der hohen Anforderungen an eine verfassungswidrige Verletzung von Schutzpflichten (Untermaßverbot, Evidenzkontrolle, vgl. hier, S. 254, 262) die Anzeichen für eine solche Verfassungswidrigkeit – zumindest in Gebieten mit noch immer relativ hohen Infektionszahlen (vgl. hierzu auch das eine Schutzpflichtverletzung jüngst verneinende OVG Sachsen-Anhalt).

Fazit: Wenn nicht jetzt, wann dann?

Die Betrachtung der Lage der Kinder in der Corona-Pandemie ernüchtert.

Plötzlich ist kaum mehr die Rede vom Versprechen von mehr Kinderrechten und besseren Lebensbedingungen. Kinder sind keine kleinen Erwachsenen, das sagte schon das BVerfG. Jetzt werden sie derzeit nicht einmal inadäquaterweise behandelt wie diese, sondern scheinen in ihren Bedürfnissen sekundär zu sein.

Auf der Suche nach einer Erklärung für die in Bezug auf andere Bereiche des öffentlichen Lebens festgestellte Ungleichbehandlung stößt man insbesondere auf einen Aspekt: Den Kindern fehlt die Lobby. Entsprechend wurde in Anlehnung an die starke deutsche Autolobby auf Twitter schon scherzhaft laut darüber nachgedacht, die Kinder in „BMW X3“ und „VW Polo“ umzubenennen.

Woran liegt das? Kinder sind (auch in der Corona-Krise) nicht unmittelbar wirtschaftlich relevant, außer u.U. als betreuungsbedürftiger Störfaktor für die elterliche Arbeitskraft (dazu s.o.). Ein Handeln nach dieser Erkenntnis verkennt jedoch eins und ist deswegen langfristig auch wirtschaftlich gefährlich: Die oft gehörte Phrase „Kinder sind die Zukunft“ wird hier ganz praktisch relevant, denn sie sind diejenigen, die die Wirtschaft in Zukunft am Laufen halten werden.

Ob die Situation für Kinder mit expliziten Verfassungsrechten besser wäre, erscheint angesichts der ungenügenden praktischen Umsetzung bestehenden Rechts und politischer Absichtserklärungen selbst aus Sicht einer Kodifikationsbefürworterin höchst fraglich. Die im Raum stehende Befürchtung bloßer Symbolpolitik wird dadurch genährt, dass gerade Hessen und NRW, deren Verfassungen (Art. 4 Abs. 2 Hess-Verf und Art. 6 NW-Verf) umfassende Kindergrundrechte vorsehen, in der Corona-Krise nicht nur nicht mit gutem Beispiel vorangegangen sind, sondern in verfassungswidriger Weise (zumindest kurzfristig) nicht einmal dem Wächteramt Genüge getan haben. Dabei wäre gerade jetzt die Zeit, seinem – auch im Rahmen der traditionelle Begehung des internationalen Kindertags am 1. Juni wieder geäußerten – Willen, Kinder zu stärken, Taten folgen zu lassen. Ansonsten muss man sich dem Vorwurf klassischer (wahlkampfbedingter?) Schönwetterpolitik aussetzen. Die Corona-Krise ist nicht nur „Zumutung“ für Demokratie und Rechtsstaat, sondern auch Belastungsprobe für politische Versprechen. Dies sollten die Entscheidungsträger*innen in diesem doch so wichtigen Kontext nicht verkennen – nicht nur um ihrer selbst willen, sondern gerade um der schutz- und unterstützungsbedürftigen Kinder willen.

 

Zitiervorschlag: Miriam Lemmert, #CoronaKinder und das Grundgesetz (Teil 2) – Ein ernüchternder Abgleich, JuWissBlog Nr. 85/2020 v. 17.06.2020, https://www.juwiss.de/85-2020/.

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Editorial zum Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“

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Schwerpunkt des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von MARIA BERTEL

Der Klimawandel stellt das Recht vor vielfältige Herausforderungen. Anlässlich der Eröffnungstagung des ClimLaw: Graz (Research Center for Climate Law) an der Universität Graz hat das Junge Forum der Österreichischen Juristenkommission in Zusammenarbeit mit ClimLaw: Graz einen JuWiss-Schwerpunkt gestaltet, dessen Beiträge das komplexe Thema „Recht und Klimawandel“ aus ganz verschiedenen Perspektiven beleuchten.

Recht und Klimawandel als vernetzte Themen

1972 veröffentlichte der Club of Rome seine Studie „The Limits to Growth“. Schon zu diesem Zeitpunkt wiesen die Expertinnen und Experten darauf hin, dass die natürlichen Ressourcen endlich sind. Spätestens seit damals ist der Klimawandel als eine nicht nur die Staatsgrenzen überschreitende, sondern auch die Disziplinen übergreifende Herausforderung ins Bewusstsein gerückt. Das Recht sieht sich durch den Klimawandel vor besondere Herausforderungen gestellt. Dies zeigen die Beiträge des vom Jungen Forum der Österreichischen Juristenkommission in Kooperation mit ClimLaw: Graz kuratierten Schwerpunkts „Recht und Klimawandel“, mit dem dem Klimawandel als Querschnittsthema von verschiedenen Seiten begegnet werden soll. Der inhaltliche rote Faden der Beiträge kann dabei in der engen Vernetzung von nationalem, europäischen und internationalem Recht gesehen werden. Diese Vernetztheit zeigt sich auch an den Beiträgen der am 17. Juni 2020 stattfindenden Eröffnungstagung des ClimLaw: Graz, die den Anlass für diesen JuWiss-Schwerpunkt bildet.

Im Zentrum: Wirtschaft, Raum und Institutionen

Die Blog-Beiträge des Schwerpunkts lassen sich in drei Gruppen gliedern, die die Vielschichtigkeit des Klimawandels reflektieren, die sich ergänzen und miteinander in Verbindung stehen: Wirtschaft, Raum und Institutionen.

Der Klimawandel fordert zunächst eine nachhaltige und zukunftsfähige Wirtschaft. Die Verbindung von Völker- und Unionsrecht zeigt sich in diesem Rahmen am Beitrag von Lydia A. Omuko Jung. Sie diskutiert das Verhältnis von Schlüsselprinzipien des WTO-Systems mit den geplanten Grenzausgleichsmaßnahmen der EU („Border Carbon Adjustment“). Ziel der Grenzausgleichsmaßnahmen ist es, die Einführung einer effektiven CO²-Abgabe zu beschleunigen und einen fairen, klimafreundlichen internationalen Markt herzustellen. Damit ist auch der Bogen zum Recht der EU und dem Green Deal gespannt, mit dem sich zwei Beiträge befassen, die beide starke Bezüge zum Themenbereich Wirtschaft aufweisen. Isabel Staudinger rückt den europäischen Grünen Deal in den Fokus und beleuchtet dabei insbesondere den Aspekt der Rechtsstaatlichkeit. Julian Pekler stellt die Frage, ob Öko-Bonds der Ausweg für die europäische Wirtschaft aus der Corona-Krise sein können.

Der Klimawandel betrifft jedoch nicht nur die Wirtschaft und den Markt, sondern auch den Raum. So ist zu erwarten, dass die Änderung klimatischer Bedingungen (z.B. das Ansteigen des Meeresspiegels oder die Zunahme von Naturgefahren) Menschen auf allen Kontinenten zur Abwanderung zwingen kann. Markus Scharler widmet sich in seinem Beitrag der österreichischen Situation und untersucht staatliche Schutzpflichten in Zusammenhang mit Absiedlungen aufgrund von Naturgefahren.

Schließlich verändert der Klimawandel auch Institutionen und ihre Funktionen. Es zeigt sich, dass z.B. Gerichten und ihren Entscheidungen eine andere Stellung zukommt, was Carlotta Garofalo mit ihrem Beitrag am Beispiel von Klimaklagen aufzeigt. Ein spezifisches Beispiel aus Ecuador liefert Andreas Gutmann. Er zeigt die Möglichkeiten und Schwierigkeiten für nationale Gesetzgeber und Gerichte beim Finden eigener Lösungen (konkret: im Rahmen des sog. neuen Konstitutionalismus Lateinamerikas) auf. Dabei zeigt sich insbesondere, dass Staaten zunehmend der Macht großer internationaler Unternehmen gegenüberstehen. Am interdisziplinär angelegten Beitrag von Louisa Parks wird sodann ersichtlich, wie innovative Formen der Beteiligung aussehen können. Louisa Parks zeigt in ihrem Beitrag auf, wie mittels sog. Community Protocols der lokalen Bevölkerung die Teilnahme an der Erarbeitung des internationalen Umweltrechtes eröffnet werden kann.

Die Bedeutung der Interdisziplinarität zeigt sich auch am Beitrag von Christoph Romirer, der sich mit Abwägungsentscheidungen im Klimaschutzrecht und interdisziplinären Ansätzen beschäftigt. Miriam Karl rückt schließlich den Schutz „legitimer Erwartungen“ in der Klimakrise (und damit eine grundrechtliche Fragestellung) in den Mittelpunkt.

Damit ist zum Abschluss des Schwerpunkts ein Thema angesprochen, dem sich die Österreichische Juristenkommission mit ihrer Frühjahrstagung 2021 zum Thema „Grundrechte und Klimaschutz“ (3. – 5. Juni 2021) widmen wird, an der sich auch das Junge Forum beteiligen wird.

 

Zitiervorschlag: Maria Bertel, Editorial zum Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“, JuWissBlog Nr. 86/2020 v. 17.06.2020, https://www.juwiss.de/86-2020/.

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WTO Rules on Border Carbon Adjustment for the EU ETS: Key GATT Principles

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von LYDIA A. OMUKO-JUNG

In order to reduce the risks of carbon leakage and ensure competitiveness of EU companies subject to the EU Emissions Trading System (EU ETS), the European Commission plans to propose a border carbon adjustment (BCA) in 2021. In fact, the Commission hopes to raise €5 billion to €14 billion per year from the BCA to finance its post-covid-19 recovery budget.

A BCA is basically a tariff on imports from countries without comparable climate policies to ensure that importers face the same costs of emissions as domestic producers. It may be accompanied by a refund of taxes paid or the cost of emission allowance on export. This is not the first time that it has been proposed in the EU. In 2007, the Commission in an unpublished draft that sought to amend the EU ETS proposed a ‘Future Allowance Import Requirement’ which sought to apply BCA to products exposed to the risk of carbon leakage. The second and third proposals were by the French government – one in 2009 and another in 2016 – which sought to include importers in the EU ETS. All these proposals did not sail through and one of the fears has been violation of World Trade Organisation (WTO) rules.

Non-discrimination principle under the General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)

A BCA under the EU ETS can take two forms – a carbon tax or a mandatory requirement for importers to buy emissions allowances. Whichever form it takes, the design needs to comply with the WTO rules.

One of the fundamental principles under WTO is non-discrimination which requires;

  1. any advantage granted to imports of one member to be unconditionally granted to like products of all the other members (Most Favoured Nation (MFN); GATT Article I)
  2. imports not to be treated any less favourably than like domestic products (national treatment; GAT Article III)

This means that if a border carbon tax is imposed on imported cement, importers should pay a tax equivalent to the permit price had the cement been domestically produced. If the BCA takes the form of permit purchase, then importers would be required to buy emission allowance at the same price and conditions as purchased by domestic producers for like products. A similar amount of emission allowances should be available and accessible in the market to both importers and domestic producers. Whichever form the BCA takes, all allowances need to be auctioned rather than freely allocated since free allocation would amount to a favourable treatment of domestic products. Additionally, importers from different countries should also access the emission allowances (or pay taxes) under same conditions and prices, meaning that there should be no exemption or preferential treatment of products from any member states. However, products from developing/least developed countries can receive some favourable treatment or exemption.

The fluctuating carbon prices in the EU ETS may lead to violation of the non-discrimination principle where the BCA takes the form of a carbon tax. Consequently, a price floor can be implemented which could then be used to determine the tax rate. This ensures that the permit price would never go below the tax paid by importers for like products.

Determining the carbon content of products to base the adjustment level could also raise discrimination issues. It is still unclear if, for instance, high carbon and low carbon content steel would be considered as like products. If considered like, then an adjustment level based on carbon content of products would amount to discrimination not only between imported and like domestic products but also between imports from different countries. To avoid this possibility (and also for administrative purposes), the adjustment could be based on an EU best technology benchmark where emissions are assigned to imports as if all components had been manufactured with the best technology in the EU. Importers with better performance than the benchmark could however be granted an opportunity to show the actual carbon content of their products (through a verifiable process) so that the adjustment is based on the carbon content of their products.

Justification under the GATT Exceptions

Where the BCA violates the non-discrimination principle, it may be justified under the exceptions in Article XX GATT if it can be shown that it is necessary to protect human, animal or plant life or health or if it relates to the conservation of exhaustible natural resources (paragraphs (b) and (g) of Article XX GATT) . The environmental effectiveness of a measure is a relevant consideration for this. A BCA designed to reduce emissions and actually makes a material contribution in emission reduction would be justifiable. However, if the effect of the BCA is that reductions in some sectors are replaced by increased emissions in for instance export sectors, then it may not comply with the exceptions. Additionally, targeting carbon intensive products at significant risk of carbon leakage makes it easier to justify the environmental effectiveness of the BCA. The Commission already hinted that the proposed BCA would be introduced in selected sectors that are at risk of carbon leakage.

In accordance with the introductory paragraph of Article XX GATT, the BCA should not be applied a manner that would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail. According to the decision of the Appellate Body in the U.S-Shrimp case, one way to demonstrate this would be for the EU to take steps to negotiate with countries likely to be affected by the BCA. Additionally, the BCA could be designed with flexibility to take into account conditions in exporting countries. Thus, a BCA with preferential treatment of developing countries would not only gain the support of this provision (and comply with MFN exemptions) but also support the common but differentiated responsibilities principle under the Paris Agreement.

 

Zitiervorschlag: Lydia A. Omuko-Jung, WTO Rules on Border Carbon Adjustment for the EU ETS: Key GATT Principles, JuWissBlog Nr. 87/2020 v. 17.06.2020, https://www.juwiss.de/87-2020/.

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Der europäische Grüne Deal: Übergang zu Klimaneutralität und nachhaltiger Entwicklung unter Einhaltung der Rechtsstaatlichkeit

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von ISABEL STAUDINGER

Anfang 2020 unterlag nicht nur die Wirtschaft, sondern auch die Klimaschutzbewegung „Fridays for Future“durch die im Zusammenhang mit COVID-19 getroffenen Maßnahmen einer jähen Zäsur.

Unverhofft brachte der wirtschaftliche Shutdown jedoch eine Reduktion der Treibhausgasemissionen, und somit Erholung für die Umwelt (siehe Le Quéré/Jackson/Jones et al [2020]; für Österreich Sommer/Sinabell/Streicher [2020]). Auf EU-Ebene wurde zudem bei staatlichen Rettungsmaßnahmen zunehmend auf die Einhaltung von Klimaschutzmaßnahmen geachtet (siehe die Auflage der Abschaffung von Inlandsflügen der Air France und, wohl etwas weniger zielgerichtet, die Forderung der Erneuerung der Flotte durch die Lufthansa gepaart mit wettbewerbsrechtlichen Vorgaben der EU-Kommission). Darüber hinaus erfolgte die Ausgestaltung des Ende 2019 verabschiedeten europäischen Grünen Deals nun im Lichte der neu entstandenen Herausforderungen. Dies zeigt sich auch in Erwägungsgrund (1a), der mit der Anpassung des Mehrjährigen Finanzrahmens 2021-2027 vorgeschlagen wurde: „The economic impact of the COVID-19 crisis requires the Union to provide a long-term financial framework paving the way to a fair and inclusive transition to a green and digital future, supporting the Union’s longer-term strategic autonomy and making it resilient to shocks in the future.“

Der europäische Grüne Deal: Klimaneutralität und Sustainable Development Goals (SDGs)

In der Mitteilung der EU-Kommission zum europäischen Grünen Deal wurde dieser als „integraler Bestandteil der Strategie dieser Kommission zur Umsetzung der Agenda 2030 der Vereinten Nationen und der Ziele für nachhaltige Entwicklung“ bezeichnet. Bereits im Jahr 2018 hatte die EU-Kommission das ehrgeizige Ziel gesetzt, bis zum Jahr 2050 eine klimaneutrale Wirtschaft erreichen zu wollen. Die 17 Ziele für eine nachhaltige Entwicklung, besser bekannt als SDGs, welche in einer UN-Resolution zur Transformation unserer Welt: die Agenda 2030 für nachhaltige Entwicklung formuliert worden waren, wurden damals noch nur in einem Halbsatz erwähnt. Auch in anderen Rechtsbereichen konnte nicht von einer umfassenden Umsetzung der SDGs gesprochen werden (zur bisherigen [Nicht-]Umsetzung der SDGs durch die EU in ihrer Beziehung zu Drittstaaten siehe z.B. Huck, EuZW 2019, 581). Über das Vehikel des Europäischen Semesters sollen nun im Rahmen der makroökonomischen Koordinierung die SDGs eingebunden werden, „um Nachhaltigkeit und die Wohlfahrt der Menschen ins Zentrum der Wirtschaftspolitik zu rücken und die Nachhaltigkeitsziele zum Hauptthema der Politikgestaltung und des politischen Handelns in der EU zu machen“ (Green Deal, S. 3). In Bezug auf die Umwelt kommt insb. SDG Nr. 13 zum Tragen, welches u.a. darauf abzielt, Klimaschutzmaßnahmen in nationale Politiken, Strategien und Planungen zu integrieren und den Klimawandel einzudämmen. Die Vorgabe der nachhaltigen Entwicklung findet sich zusammen mit dem Umweltschutz in der Zielbestimmung des Art. 3 Abs. 3 EUV, sowie in der rechtsverbindlichen Querschnittsklausel des Art. 11 AEUV über die Einhaltung des Umweltschutzes (siehe Huck, EuZW 2019 581 (582 f.); zur Rechtsverbindlichkeit siehe z.B. Krämer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje [2015], Art. 11 AEUV, Rn. 25). Somit ergibt sich bereits aus dem EU-Primärrecht der Zusammenhang zwischen einer nachhaltigen wirtschaftlichen Entwicklung und dem Umweltschutz. An dieser Stelle sei auf die internationalen Aktivitäten im Zuge des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen (1992), wie das Kyoto-Protokoll (1997) und das Übereinkommen von Paris (2015) verwiesen. In ihrer Mitteilung zu einem modernen Haushalt (2018), welche zum ursprünglichen neuen MFF für die Jahre 2021 bis 2027 ergangen war, griff die EU-Kommission nämlich das Übereinkommen von Paris und die SDGs auf und schlug vor, „dass mindestens 25% der EU-Ausgaben zur Verwirklichung von Klimazielen beitragen“ sollen. Hauptinstrument sollte das bereits bestehende Programm für die Umwelt- und Klimapolitik (LIFE) sein, wonach dann durch 5,45 Mrd. EUR ein „Beitrag zum Übergang – auch mithilfe der Energiewende – zu einer sauberen, kreislauforientierten, energieeffizienten, CO2-armen und klimaresistenten Wirtschaft, zum Schutz und zur Verbesserung der Umweltqualität sowie zur Eindämmung und Umkehr des Verlusts an biologischer Vielfalt zu leisten und damit zu einer nachhaltigen Entwicklung beizutragen.“ Außerdem soll das Jahr 2021 zum Europäischen Jahr der Schiene werden. Die Kommission erstellte einen Aktionsplan für die Kreislaufwirtschaft. Sie legte einen Vorschlag vor, mit welchem die Verwirklichung der Klimaneutralität Einzug in die Energieunion und das damit verbundenen Governance-System (Verordnung (EU) 2018/199 [Europäisches Klimagesetz]) erhalten soll. Jeweils wurde auf den europäischen Grünen Deal und das damit verbundene Ziel, bis 2050 Klimaneutralität zu erreichen, verwiesen.

Der europäische Grüne Deal: Gerechter grüner Übergang und Rechtsstaatlichkeit

Neben der programmatisch gehaltenen Mitteilung über den europäische Grünen Deal wurde Ende 2019 ein zugehöriger Fahrplan formuliert, welcher im Januar 2020 durch einen Investitionsplan ergänzt wurde. Dessen drei Säulen wurden im Mai 2020 mit legislativen Vorschlägen ausstaffiert: Erstens, die Errichtung einer Aufbau- und Resilienzfazilität von 560 Mrd. EUR, u.a. zur Unterstützung des wirtschaftlichen, territorialen und sozialen Zusammenhalts (Artt. 174 ff. AEUV) durch Milderung der Auswirkungen des grünen Übergangs (Art. 3 und 4 des Vorschlags). Zweitens, die Aufstockung des Kohäsionsprogramms (REACT-EU) um 55 Mrd. EUR, u.a. für eine grüne Erholung der Wirtschaft (ein Art. 92b soll in Verordnung (EU) 1303/2013 eingefügt werden). Drittens ein Mechanismus für einen gerechten Übergang, welcher selbst aus drei Komponenten besteht, wovon die ersten beiden wiederum die Verwirklichung der SDGs sowie das 25%-Ausgabenziel des europäischen Grünen Deals betonen: Ein Fonds für einen gerechten Übergang, welcher nochmals angepasst wurde, soll sozioökonomische Herausforderungen des Übergangs zu einer klimaneutralen Wirtschaft abfedern. Eine spezielle Regelung im Rahmen von InvestEU soll zur Nachhaltigkeit der Wirtschaft der Union und ihrer Umwelt- und Klimadimension, die zur Erreichung der SDGs und der Ziele des Pariser Übereinkommens über den Klimawandel und zur Schaffung hochwertiger Arbeitsplätze beitragen soll (Art. 3 Abs. 2 lit. b des Vorschlags). Eine Darlehensfazilität für den öffentlichen Sektor soll gemeinsam mit der Europäischen Investitionsbank (EIB), welche sich seit November 2019 als „EU Climate Bank“ bezeichnet, öffentliche Stellen beim Übergang unterstützen (Art. 1 des Vorschlags). In allen diesen Vorschlägen findet sich nun in den Erwägungsgründen ein Hinweis auf die Wahrung der Rechtsstaatlichkeit, wie dies auch im Zusammenhang mit dem Vorschlag einer Verordnung über den Schutz des Haushalts der Union im Falle von generellen Mängeln in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip in den Mitgliedstaaten gefordert wurde (siehe dazu Staudinger, Der Konditionalitätsmechanismus als Instrument zum Schutz des Rechtsstaatsprinzips: COM(2018) 324 endg, in Kopetzki et al, Autoritäres vs Liberales Europa [2019], 183).

 

Zitiervorschlag: Isabel Staudinger, Der europäische Grüne Deal: Übergang zu Klimaneutralität und nachhaltiger Entwicklung unter Einhaltung der Rechtsstaatlichkeit, JuWissBlog Nr. 88/2020 v. 18.06.2020, https://www.juwiss.de/88-2020/.

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Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Nicht kommerziell – Keine Bearbeitungen 4.0 International Lizenz.

Retten Öko-Bonds die europäische Wirtschaft aus der Corona-Krise?

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von JULIAN PEKLER

Die Klimakrise, das bestimmende Medienthema des Jahres 2019, wurde seit März schlagartig durch die Corona-Pandemie aus den Schlagzeilen verdrängt. Das Thema hat aber auch ohne tägliche Schlagzeilen nicht an Dringlichkeit verloren. Dringlichkeit, in erster Linie auf Basis der naturwissenschaftlichen Fakten im Hinblick auf den Treibhausgasgehalt der Erdatmosphäre und die daraus folgende Erwärmung des Erdklimas. Darüber hinaus besteht aber zunehmend auch ein rechtlicher Druck auf die Staaten der Europäische Union, die ambitionierten europäischen CO2-Ziele zu erreichen.

Die rechtliche Verpflichtung zur Erreichung der Klimaziele ergibt sich aus verschiedenen Quellen. Die wichtigste dieser Quellen ist im internationalen Recht das 2016 in Kraft getretene Pariser Übereinkommen und dessen zentrales 2-Grad-Ziel. Zur Erreichung sind mittelfristig deutliche Einsparungen im Hinblick auf den Ausstoß von Treibhausgasen notwendig und langfristig soll gänzliche Treibhausgasneutralität erreicht werden.

Die Europäische Union möchte weltweit führend in diesen Bemühungen sein und setzt dazu auf strenge Emissionsreduktionsverpflichtungen. Diese Reduktionsverpflichtungen ergeben sich aus der Effort-Sharing VO der EU (VO 2018/842), welche für Österreich eine Treibhausgas-Reduktionsverpflichtung von 36% bis 2030 im Vergleich zu den THG-Emissionsmengen des Jahres 2005 vorsieht (Deutschland: 38%).

Ein grüner Aktionsplan für Europa

Das europäische Recht enthält aber nicht nur diese Verpflichtungen, die EU ist auch Vorreiter in der Erarbeitung eines Weges zur Zielerreichung. Die europäische Kommission hat 2018 einen Aktionsplan für nachhaltige Finanzierung („Sustainable Finance Aktionsplan“) präsentiert, der den Weg vorgeben soll: Privates Kapital soll wesentlich stärker in Wirtschaftstätigkeiten mobilisiert werden, die der Senkung des Treibhausgasausstoßes und damit dem Klimaschutz dienen.

Sowohl eine zur Feinplanung des Aktionsplans eingesetzte Expertengruppe als auch die europäische Kommission waren sich im ersten Schritt einig: Die Initialzündung für solche „grüne“ Investitionen kann nur eine verlässliche Nachhaltigkeitstaxonomie liefern. Es braucht also ein rechtlich verbindliches und einheitliches Klassifikationssystem zur Messung der ökologischen Nachhaltigkeit einer Wirtschaftstätigkeit. Denn nur, wenn fundiert zwischen ökologisch nachhaltigen Wirtschaftstätigkeiten und sogenanntem „Greenwashing“ unterschieden werden kann, dann können darauf basierend auch notwendige grüne Investitionen gefördert werden.

Ein einheitliches Klassifikationssystem für eine „grüne“ Wirtschaft

Ein Vorschlag für eine solche EU-Verordnung zur Nachhaltigkeits-Taxonomie (Taxonomie VO-V) liegt nun seitens der EU-Kommission vor. Dieser Vorschlag für eine einheitliche Taxonomie beantwortet die Fragestellung, wann eine Wirtschaftstätigkeit ökologisch nachhaltig ist, durch ein mehrstufiges Prüfungssystem. Eine Wirtschaftstätigkeit ist, im ersten Schritt, ökologisch nachhaltig, wenn sie einen wesentlichen Beitrag zu mindestens einem der Umweltziele leistet, die in der Verordnung festgelegt sind. Die sechs Umweltziele der Verordnung sind Klimaschutz, Klimawandel-Anpassung, nachhaltige Nutzung und Schutz der Wasser- und Meeresressourcen, Kreislaufwirtschaft, Vermeidung von Umweltverschmutzung und der Schutz gesunder Ökosysteme (Art. 5 Taxonomie VO-V).

Darüber hinaus darf die Wirtschaftstätigkeit keines der genannten Umweltziele erheblich beeinträchtigen (Zweiter Prüfungsschritt). Die wäre beispielsweise bei einer Wirtschaftstätigkeit der Fall, die zu erheblichen Treibhausgasemissionen führt, welche die Reparatur- und Recyclingfähigkeit von Produkten einschränkt oder zu einem erheblichen Anstieg der Schadstoffemissionen in die Luft, das Wasser und den Boden führt (Art. 12 Taxonomie VO-V).

Die beiden genannten Prüfungsschritte bilden den Kern der Nachhaltigkeitsprüfung des Verordnungsvorschlags. Darüber hinaus sind noch zwei weitere Voraussetzungen einzuhalten, nämlich die Beachtung arbeitsrechtlicher Mindeststandards (Art. 13 Taxonomie VO-V) und dass die Wirtschaftstätigkeit im Einklang mit technischen Evaluationskriterien für diesen Bereich ausgeführt wird. Während diese Kriterien aber erst zukünftig zu erlassen sind, sind die arbeitsrechtlichen Standards bereits in dem Verordnungsvorschlag genannt.

Die Definitionskriterien der vorgeschlagenen Verordnung sind allgemein gehalten und erscheinen daher geeignet, wirtschaftliche Tätigkeit generell im Hinblick auf ihre Nachhaltigkeit einzustufen. Nach ihrem Anwendungsbereich (Art. 1 Abs. 2 Taxonomie VO-V) richtet sie sich allerdings nur an bestimmte Bereich des Finanzmarktrechts, nämlich an den mitgliedstaatlichen oder unionalen Gesetzgeber, wenn dieser Gesetzgebungsmaßnahmen im Green Investing Bereich umsetzen will und direkt an Finanzmarktteilnehmer, die Anleihen unter Einbeziehung ökologischer Kriterien ausgeben wollen („Green Bonds“) oder Finanzprodukte als „grüne” Finanzprodukte bezeichnen und bewerben wollen („Green Investing“).

Kommt ein grüner Marshallplan für Europa?

Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der europäische Gesetzgeber dieses Klassifikationssystem weiteren Anwendungsbereichen zuführt. Vor dem Hintergrund der durch die CoVid-19-Pandemie verursachten globalen Wirtschaftskrise hat die Europäische Kommission im Mai 2020 einen enorm umfangreichen „Europäischen Aufbauplan“ präsentiert, um die gravierend angeschlagene europäische Wirtschaft bei der Rückkehr auf den Wachstumspfad zu unterstützen. Ein beträchtlicher Teil der vorgeschlagenen Finanzmittel soll in Zuschüsse fließen, welche im Einklang mit der „Förderung des ökologischen Wandels“ in Europa stehen sollen.

Für diese „Förderung des ökologischen Wandels“ bzw. ökologisch-nachhaltiger Projekte wird die EU eine definitorische Basis benötigen, welche Tätigkeiten ökologisch nachhaltig sind und daher einen der vorgesehenen Zuschüsse erhalten können. Es wäre daher m.E. durchaus denkbar, dass die Union in Zukunft dieses Klassifikationssystem, welches für den Bereich des Finanzmarktrechts geschaffen ist, auch in anderen Bereichen heranzieht, wenn sie die ökologische Nachhaltigkeit einer Wirtschaftstätigkeit in ihre Normensetzung einbeziehen möchte.

Vor diesem Hintergrund erscheint es somit nicht als ausgeschlossen, dass die Europäische Kommission in Zukunft auf Unionsebene über den Kapitalmarkt aufgenommene Mittel auf Basis dieser oder einer inhaltlich darauf aufbauenden Klassifikation nutzt, um bewusst ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeit zu fördern bzw. Finanzmittel im Einklang mit dem Pariser Übereinkommen in diese Richtung zu lenken. So könnte ein Konjunkturprogramm mit einem Klimaschutz-Investitionsprogramm kombiniert werden.

 

Zitiervorschlag: Julian Pekler, Retten Öko-Bonds die europäische Wirtschaft aus der Corona-Krise?, JuWissBlog Nr. 89/2020 v. 18.06.2020, https://www.juwiss.de/89-2020/.

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Absiedlung als raumbezogene Anpassungsmaßnahme an den Klimawandel?

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von MARKUS SCHARLER

Ein heikles, aber größtenteils (noch) unter dem Radar der öffentlichen Wahrnehmung gebliebenes Thema sind Absiedlungen, die wegen klimawandelbedingter Gefahrenlagen stattfinden (müssen). So gibt es weltweit bereits Fälle, etwa in den USA, aber auch in unmittelbarer geografischer Nähe, nämlich in der Schweiz. Nicht zuletzt werden auch im österreichischen Donauraum Absiedlungen – derzeit (noch) auf freiwilliger Basis – durchgeführt. Insofern soll der Beitrag nachfolgend darauf eingehen, welche Rolle die Schutzpflichten bei Absiedlungen einzunehmen vermögen.

Naturwissenschaftliche Grundlagen

Die Auswirkungen des Klimawandels zeigen sich auch in Österreich folgenreicher denn je und führen zu wiederkehrenden Naturkatastrophen in immer kürzeren Intervallen. Nach dem derzeitigen Wissensstand wird es im 21. Jahrhundert in Österreich sehr wahrscheinlich deutlich mehr Temperaturextreme geben. Dabei bergen insbesondere sintflutartige Regenfälle sowie verheerende Unwetter besonderes Zerstörungspotential. Österreich wurde in den letzten Jahren bereits mehrmals Zeuge gravierender Hochwasser. So wurden bereits (und werden nach wie vor) Absiedlungen als Folge der verheerenden Hochwasserereignisse 2002 und 2013 im Eferdinger Becken (Niederösterreich) – freilich noch auf Basis freiwilliger, privatrechtlicher Förderverträge – vorgenommen. Überdies geht man davon aus, dass es aufgrund des auftauenden Permafrosts (überwiegend evoziert durch den Klimawandel) zu gehäuften und intensiveren Berg- bzw. Felsstürzen kommen wird.

Staatliche Pflicht?

Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, ob überhaupt und inwiefern dem Staat die Verantwortung auferlegt ist, raumbezogene Anpassungsstrategien an den Klimawandel, wie z.B. Absiedlungen, vorzunehmen. Absiedlungen werden in diesem Kontext als staatlich gewolltes und dauerhaftes Aufgeben von Wohnraum bzw. Wohnsitz von Individuen (oder Gruppen) in einem bestimmten Gebiet zum Schutz vor klimawandelbedingten Gefahren verstanden. Obzwar auf internationaler und nationaler Ebene bereits, wie im Teaser gezeigt, Absiedlungsfälle unterschiedlicher Intensität aufzufinden sind, kann allein daraus nicht gefolgert werden, dass dem Staat eine rechtliche Verpflichtung dergestalt auferlegt wäre, Menschen aufgrund des Klimawandels umzusiedeln. Auch aus volkswirtschaftlichen oder individuell auf den Einzelfall bezogenen Kostenüberlegungen besteht rein rechtlich betrachtet keine Pflicht zur Vornahme von Absiedlungen. Ebenso wenig vermögen (umwelt-)rechtliche Prinzipien allein, seien es das Vorsorge- oder das Verursacherprinzip, die staatliche Verantwortung solcherart zu konkretisieren. Wenngleich all diese Argumente auch (rechts-)politisch und faktisch Gewichtiges in sich tragen, so kann daraus zusammenfassend keine Pflicht des Staates zur Anwendung derart eingriffsintensiver Maßnahmen begründet werden. Nunmehr lässt sich die Tatsache steigender Naturkatastrophen im alpinen Raum aber ebenso wenig leugnen wie die daraus resultierende steigende Gefahr für menschliches Leben. Diesem Umstand hat der Staat allerdings in irgendeiner Form zu begegnen. Freilich steht hierbei die Frage im Raum, inwieweit der Staat dieser Problematik überhaupt entgegentreten muss und wie er dies tatsächlich zu tun hat. Insofern ist nachfolgend zu erörtern, welchen Beitrag die grundrechtlichen Gewährleistungspflichten und insbesondere die staatlichen Schutzpflichten dabei einnehmen können.

Grundrechtliche Schutzpflichten als mögliche Antwort

Nicht nur die zuletzt virulent gewordenen Klimaklagen gegen Staaten stützen sich häufig auf die staatliche Verantwortung im Hinblick auf den Klimawandel und zeigen das Potential dieses aus den Grundrechten gewonnenen Substrats auf. Das grundsätzliche Bestehen derartiger Schutzpflichten wird heute nicht mehr bestritten; in Streit steht freilich der Umfang und die Reichweite dieser staatlichen Verantwortung. Keineswegs klar ist nämlich, „wie“ genau der Staat zu schützen hat. Es soll daher der Versuch unternommen werden, abzuklären, inwieweit der Staat Ab- bzw. Umsiedlungen vorzunehmen hat.

Der stärkste Anknüpfungspunkt für Schutzpflichten findet sich in den Grundrechtsgarantien der EMRK, die in Österreich im Verfassungsrang stehen. Für Absiedlungen werden dabei insbesondere das Recht auf Leben (Art. 2 EMRK), die Eigentumsfreiheit (Art. 1 1. ZP-EMRK) sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und hierbei im Speziellen das Recht auf Achtung der Wohnung (Art. 8 EMRK) relevant sein.

So hat der EGMR in der Rs. Budayeva das Bestehen von Schutzpflichten bei Naturgefahren (in diesem Fall eine Schlammlawine) angenommen, ohne dabei eine Zurechnung Dritter zu fordern. Der Gerichtshof erkannte eine Verletzung der staatlichen Schutzpflicht in Bezug auf Art. 2 EMRK. Dies deshalb, da nötige Schutzmaßnahmen unterlassen wurden. Es bestand nämlich weder ein Vorwarnsystem noch ein hinreichender Rechtsrahmen in der Hinsicht, dass die Raumordnungspolitik auf die bekannten Gefahren Bezug genommen hätte oder sonstige Schutzvorkehrungen auf gesetzlicher Ebene getroffen wurden.

In Zusammenschau mit weiteren Entscheidungen des EGMR (Rs. Öneryildiz und Kolyadenko) ist in Bezug auf Katastrophen festzuhalten, dass dem Staat, was die Mittel zur Gewährleistung des Schutzes anlangt, ein beachtlicher Spielraum verbleibt. Eingeschränkt wird dieser beachtliche Handlungsspielraum jedenfalls durch das Erfordernis des praktischen Nutzens, den der EGMR immer wieder hervorzuheben bemüht ist. Damit ist gemeint, dass die Mittel und Instrumente jedenfalls wirksam zum Schutz des menschlichen Lebens, der Wohnung und des Eigentums beitragen können müssen. Das dem Staat zur Verfügung stehende Spektrum der die Schutzpflichten erfüllenden Maßnahmen ist also ein breites.

Schutz ja, aber zu welchem Preis?

Ist nun aber der effektivste Schutz zu jedem Preis zu gewährleisten? Dem Staat darf nämlich nicht Unmögliches oder Unverhältnismäßiges abverlangt werden. Dies ist freilich vage und daher am jeweiligen Einzelfall zu messen. Im Zuge der Verhältnismäßigkeitsprüfung werden zudem sämtliche Umstände der entsprechenden Situation in die Waagschale geworfen. So müssen ein komplexer Sachverhalt oder das Ausmaß der Bedrohung bzw. die Anzahl der bedrohten Rechtsgüter mitbeachtet werden. Genauso werden kollidierende Grundrechtspositionen in die Abwägung miteinfließen müssen. Sohin wird wohl eher ein bestmöglicher Schutz zu fordern und nur dort eine konkrete Maßnahme (also die Absiedlung) vorzunehmen sein, wo dies die einzig verbleibende Möglichkeit darstellt.

Fazit

Zusammenfassend ist es meines Erachtens ratsam, einer Kombination aus möglichst vielen, jedoch eingriffsarmen Maßnahmen zunächst den Vorzug gegenüber einzelnen, besonders schwerwiegenden Maßnahmen, wie es die Absiedlung ist, zu geben. Dabei wird der ultima-ratio-Charakter einer Absiedlung in zweierlei Hinsicht evident. Zum einen stellt sie das letzte ergreifbare Mittel in einem Gesamtkatalog von Maßnahmen dar und zum anderen ergibt sich innerhalb eines potenziellen Absiedlungsregimes der Vorrang weniger eingriffsintensiver (privatwirtschaftlicher) Absiedlungsmaßnahmen vor gravierenden (hoheitlichen) Instrumenten.

 

Zitiervorschlag: Markus Scharler, Absiedlung als raumbezogene Anpassungsmaßnahme an den Klimawandel?, JuWissBlog Nr. 90/2020 v. 18.06.2020, https://www.juwiss.de/90-2020/.

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The Ecuadorian Chevron Judgement: Blueprint for a neoconstitutional environmental law?

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

by ANDREAS GUTMANN

Climate is heated by fossil fuels whose extraction often causes severe damages both to nature and humans. If the law is to save the climate, it must therefore encompass both burning and extraction of fossils. The relationship between law and climate-protection has been rather difficult. Law – it seems – does not only fail at preventing environmental destruction, it sometimes even protects pollution. Therefore, in order to make the law more sustainable, substantial transformations are needed. The so-called Latin American Neoconstitutionalism provides several useful tools for such a new green law. How such law might look like in praxis can be learned from the Ecuadorian Constitutional Court’s judgement on the famous Chevron/Texaco case. The ruling lines out some innovations that might give rise to an environmental law capable of confronting today’s ecological threats, including climate change.

Background

The damages caused by the oil extraction in the Ecuadorian Amazon by Texaco and its successors since the 1960s are one of the most devastating ecological disasters the planet has ever seen. Millions of gallons of crude and wastes were spilled. For decades, the Chevron saga has kept courts busy all around the globe. Recently the Ecuadorian Constitutional Court made its contribution to this never ending story by rejecting a constitutional complaint filed by Chevron Corporation in which the company tried to turn down the obligation to pay billions of dollars to the aggrieved parties (afectados) of the environmental disaster. Several Ecuadorian courts had considered the company liable for causing severe harm to both the environment and the indigenous and campesino population, a finding which was upheld by the Supreme Court in 2013. Shortly after the constitutional judgement was issued, the Permanent Court of Arbitration at The Hague condemned the Ecuadorian state to refrain from enforcing the judgments. I will focus on the Ecuadorian constitutional ruling, which is ground-breaking for environmental constitutional law and human rights. Furthermore, it demonstrates the normative force of the neoconstitutional model Ecuadorian Constitution which – far from merely being a “wish list” or a kind of “constitutional poetry” (“Verfassungslyrik”, here at p. 664) – forcefully aims at strengthening human and environmental rights.

Firstly, it seems appropriate to shortly sum up the Ecuadorian constitutional background. In 2008, shortly after president Rafael Correa had taken office a new constitution was enacted. This constitution (Constitución de la República del Ecuador, CRE) can be seen as a prime example for the so called Latin American Neo-Constitutionalism, a school that has steadily gained importance since the 1990s. Constitutions are considered as initiating power for a far range of social (and at least in the Ecuadorian case also ecological) transformations of the state. Neo-constitutional constitutions grant numerous social, collective, indigenous and ecological rights which are put on an equal footing with traditional liberal human rights. The CRE is even one step ahead for being the first constitution that recognizes nature as a bearer of rights. Additionally, it provides legal actions in favour of the environment (Art. 88, 71, 397 No. 1 CRE, cf. at length Guaranda Mendoza) as well as very strict environmental liability rules (Art. 396 CRE et seq.).

Scholars and activists have pointed out that courts often fail in implementing this paradigm shift (e.g. Guaranda Mendoza p. 129 et seqq.) and rather bolster the neoextractivist dogma of the government. At least for the present case, this critique misses the point. The judgement of the Constitutional Court clearly seeks the optimization of ecological and collective rights.

The judgement

The court had to decide a so called acción extraordinaria de protección lawsuit, i.e. a constitutional remedy filed by Chevron in order to declare void the rulings which condemned the company paying reparations to the people affected by the environmental disaster. Thus, Chevron sued the Ecuadorian state, the afectados did not directly take part in the proceedings. Since the Ecuadorian Constitutional Court does not have the power to fully review the findings of lower courts, it limited itself to assess the constitutional rights which Chevron considered violated (cf. p. 55 et seq.). In accordance to that, the Court did not substantially review the alleged procedural fraud by the victims of which Chevron blames them. On the following, I will discuss some of the core arguments provided by the Court.

Human rights and ecological damages

The Court thoroughly discussed the agreement which releases Chevron from liability vis-à-vis the Ecuadorian state, signed by Ecuador and Chevron (respectively its predecessor TexPet) in 1995 (p. 86 et seqq.). The agreement explicitly excludes private claims for indemnity brought forward by third parties; however, without specifying whether this provision should also apply to diffuse or collective claims such as those of the afectados. This did not trouble the Court: in fact, the CRE does not differentiate between individual and collective rights. The Court therefore explains that the agreement can only bind the parties, which are Chevron and the Ecuadorian state (pp. 94 et seq.). The state cannot dispose of its citizen`s fundamental rights. The Court somehow constitutionalizes the victims claim by tracing it back to the fundamental right to an intact environment (cf. pp. 91 et seqq.). Chevron, a private company, is bound by these fundamental rights mediated by environmental liability law. The state has no authority to derogate this commitment (p. 98).

Strict liability

Furthermore, Chevron invokes that the lower courts applied the 1999 Environmental Management Law (Ley de Gestión Ambiental, LGA) and the principle of strict liability in environmental liability cases retroactively (pp. 99 et seqq.). The company`s extractive activities at the Amazon had already ceased when this law was adopted. However, Art. 43 LGA increases indemnity in environmental liability cases by 10% over the real amount of damage, and therefore enables victims to claim a kind of punitive damage. Additionally, the courts applied strict liability, which is now also provided by Art. 396 CRE in environmental liability cases. Hence, it is not relevant whether Chevron acted negligently; which used to be a severely disputed topic in former lawsuits. The Constitutional Court had to decide whether these newly established principles could be applied to the present case. It tried to balance Chevron`s legitimate interest in legal security and the afectados’ interest in compensation (pp. 106 et seqq.). The latter gains further weight through the in dubio pro natura principle which plays an important role within the 2008 Constitution (pp. 107 et seqq.). This principle states that in case of doubt, legal rules must be interpreted as favourable for the environment as possible. The court holds true that in dubio pro natura and the environmental rights granted by the constitution overrule legal security and allow the retroactive application on legal rules in this specific case (p. 112).

Apparently frightened by its own statement, the Court now tries to downplay the retroactive character of the LGA and the application of the strict liability doctrine. Strict liability in case of hazardous activities was well known by the Ecuadorian Civil Code when Chevron started exploitation (pp. 114 et seq.). According to the Court, the CRE itself does not establish strict liability but only concretizes an already existing concept (p. 115).

Continuing injustice

The Court also uses the so-called continuing injustice argument which might revolutionize environmental liability law (pp. 110 et seqq.). The judges hold true that damages occur from the beginning of Chevron`s harmful conduct till today and might even aggravate over the years (p. 111). The non-reparation therefore continuously harms the afectados and the environment. We thus do not need to go back in time and apply current laws retroactively for the infringements keeping on occurring right now. In dubio pro natura requires us to apply the laws which mostly favours environmental protection, which in the present case are LGA and CRE. The possible consequences of applying the continuing injustice argument to environmental liability law can hardly be overestimated. Strictly speaking, courts in most cases had to apply the current laws, at least if the legislature takes the non-regression principle in environmental law seriously.

Acquired rights to pollute?

Chevron also finds that the lower court’s judgments impaired its legitimate faith in the 1995 agreement and the legal norms prevailing in the times of oil exploitation at the Amazon. The company`s legitimate expectations were supposed to form so called “acquired rights” (derechos adquiridos) creating a legal position which is protected against privation by the constitution. The court apodictically rejects this line of arguments. So-called acquired rights cannot restrict the constitutional right to environment. The Court’s reasoning bases on the effective realization of the right to environment and the non-prescription of environmental liability (Art. 396 CRE; p. 112). In a nutshell: “[…] nobody holds an acquired right to pollute the environment […]” (p. 112, transl. AG). If we take this literally, consequences will be tremendous. Strictly speaking, mining concessions and the permission of industrial plants merely consist in granting such rights.

Conclusions

Whether the constitutional judgement opens a new chapter in environmental jurisprudence, remains to be seen. If its lines of reasoning are taken seriously, it definitely will. The Court undertakes promising efforts to overcome the shortcomings of environmental liability law by strictly stressing its interdependencies with human rights. It thereby underlines the CRE’s attempt of establishing a new understanding on human-nature relationships that is based on relationality and respect and tries to overcome the supposed dichotomy between nature and culture. Its neo-constitutional impetus is obvious since it is driven by the will to expand human and environmental rights as far as possible.

It also remains to be seen whether the judgement will conclude the Chevron saga. The CRE’s attitude towards international arbitration is quite clear. Art. 422 para 1 reads: “Treaties or international instruments where the Ecuadorian State yields its sovereign jurisdiction to international arbitration entities in disputes involving contracts or trade between the State and natural persons or legal entities cannot be entered into.” From an Ecuadorian perspective, the last word has been spoken since the Constitutional Court authoritatively interpreted the Constitution. Whether international arbitrational law can meet with this green constitutionalism is still doubtful.

 

Zitiervorschlag: Andreas Gutmann, The Ecuadorian Chevron Judgement: Blueprint for a neoconstitutional environmental law?, JuWissBlog Nr. 92/2020 v. 19.06.2020, https://www.juwiss.de/92-2020/.

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The strategic role of courts in advancing climate policy

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

by CARLOTTA GAROFALO

Climate lawsuits have recently become a global phenomenon. As such, they have been increasingly successful in drawing media attention. However, the narrative about their novel and combative character often eludes an inconvenient truth: they are hardly won. The question then is, how relevant is it for a climate lawsuit to win?

Climate change: just a political matter?

Until twenty years ago, the idea to bring a government to Court for its lack of ambition on climate policy would have sounded odd to many. Climate change was considered a rather political and technical matter, to be left to each government’s discretion.

Climate lawsuits, on the contrary, assume that global warming represents a matter for legal concern, as it creates obligations for those who contribute to it, and rights for its victims. With this in mind, starting from the early 2000s, many environmental organizations have been suing governments and companies for their failure to properly respond and adapt to climate change.

The strategic aims of climate litigation

However, the aims of climate lawsuits are also political in a broad sense. As with other examples of strategic litigation, they aim to use an evolutive interpretation of the law as a tool to influence States’ and corporate behavior. Their political ends and strategic ways make climate lawsuits inherently different from a lawsuit between two private citizens. When social movements get to court, their aim is not to change an individual situation or end a particular abuse, but rather to influence a government’s general attitude towards climate policy.

The winner doesn’t take it all

Nevertheless, to achieve that objective, climate lawsuits don’t need to be won. Naturally, a favorable judicial decision still is the most desirable outcome, as it can affect directly, and with a legal effect, a political line of action. However, court decisions can influence States’ behaviors on climate change in more subtle and indirect ways.

Firstly, even when they leave a margin of discretion, climate lawsuits can provide governments with an authoritative basis to undertake ambitious climate policies, despite their unpopularity and against the conflicting interests of powerful lobbies. For instance, in 2014, the Obama administration, faced with a republican majority in the House, could justify the introduction of a federal mitigation plan on the basis of the US Supreme Court’s decision in Massachusetts v. EPA.

Secondly, when they are not successful – which is, in the large majority of cases – climate lawsuits offer a forum where the most controversial legal theories and imaginative strategies can be tested and discussed.

As a matter of fact, due to their novelty, climate cases often challenge national courts with difficult legal questions. Just to mention a few, in 2015 the Oslo district court was asked to pronounce on the extraterritoriality of Norway’s human rights obligations. In practice, the question was whether the government, in the exercise of power over its marine territory, i.e. when authorizing a project of oil excavation, should have taken into account the consequences of its own actions on the human rights of people living in other countries. In the same year, a Peruvian farmer sued Germany’s largest electricity company (“RWE”), based on its contribution to climate change. According to the claim, human emissions were responsible for the melting of the glaciers near the farmer’s village of origin, and for the consequential flooding of the lake located above it. Pondering the application of different possible theories of causation, the plaintiffs asked RWE for the compensation of the costs in which the village would have incurred to protect from flooding. Similarly, on the day of the last Global Climate Strike, Greta Thunberg and other young activists claimed for the first time in Court, that climate change is a children human rights issue and a matter of intergenerational equity.

All the cases mentioned are groundbreaking, as they pursue the application of legal principles and sources that are still controversial or unsettled. On the other hand, the legal uncertainty around them often makes courts reluctant to endorse courageous interpretations of the law. Nevertheless, as those cases increase and grow into a movement, judges have the chance to compare to one another and eventually import “foreign” theories in their own jurisdictions. In this way, the hoped social and political change can happen indirectly, as a result of a dialogue between courts.

Making the case for a public debate on climate

Finally, even when their claims are rejected by courts, climate lawsuits can indirectly boost change, by leading the public conversation towards important aspects of the climate crisis. As a matter of fact, the media attention towards climate lawsuits seems to have increased, also due to the “rights-turn” taken by the climate judicial movement.

Lawyers around the world have started defending that governments, giving their inadequate climate policies, are accountable for the violation of the rights to life and human dignity of their citizens. Such shift is not only in the legal but also in the communicative strategy of climate lawsuits, as their main grounds are no longer just abstract legal thresholds, but rather coincide with the lives and dignity of real people.

Rights-based lawsuits confront Industrialized States, including us as citizens, with some of the most urgent moral questions for our generation. They could all be summed up as follows: Are we violating the rights of our children and of those living in the Global South by continuing to support the fossil fuel industry? The hope is that, as the awareness of such moral dilemmas grows, and courts accept their role in opening up the public conversation on climate change, the political representatives will feel compelled to remedy their inaction, or else, to answer those questions.

 

Zitiervorschlag: Carlotta Garofalo, The strategic role of courts in advancing climate policy, JuWissBlog Nr. 91/2020 v. 19.06.2020, https://www.juwiss.de/91-2020/.

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Community Protocols and local community participation in international environmental law

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

by LOUISA PARKS

How can we achieve the aim of better involving local communities in shaping a body of international environmental law that addresses global problems with local sensitivity? This blog post explores the potential of community protocols from a practical perspective to see how they could contribute to this goal.

What are community protocols?

Community protocols have attracted attention from policymakers at the Convention on Biological Diversity (CBD) (they are recognized in its Nagoya Protocol), from academics, civil society activists and communities alike. They are documents produced by local communities to convey information about their ways of life, their protection of environmental “goods”, and more (more information on the Natural Justice website here). They link this information to local, national and international law and policy to bolster communities’ claims, usually with the help of NGOs or other actors. Community protocols are often drafted in response to some move to access community land and resources. Thus, their main purpose is to inform actors, whether private, public, or both, of communities’ importance and points of view. Community protocols have proved valuable, if not infallible, instruments in informing dialogues between those affected by a project and those proposing it.

This short blog post explores the potential of community protocols from another angle – as sources of valuable information for global level decision-making. I set out this argument in more detail in a recent open access book, outlining the need and current opportunities available to communities to shape debates in the CBD. That analysis reveals that the CBD often calls for local communities to provide information. This opportunity could allow them to leapfrog national gatekeepers to speak directly to the CBD secretariat (see Parks 2020). This is where community protocols may play a role as repositories of information useful to the CBD, and indeed other global environmental governance arenas.

If they are to “speak truth to power” in any way, the processes that lead to a community adopting a protocol have to be considered. Only protocols that adopt an inclusive and participatory – or deliberative – negotiation method can face the power asymmetries between communities and the actors they engage with (see also this blog post). And it must be remembered that community protocols are only one available course for collective action, and are a less contentious option compared to, say, protest. As principally domestic instruments, they may only be chosen by communities in circumstances where a dialogue with external actors is considered possible – that is in relatively open political contexts rather than repressive ones. Given these caveats, how can community protocols “speak” to the global level?

Bavikatte, Robinson and Oliva (2015), define a community protocol as “a convivial legal tool” that “begins a dialogue that goes beyond a purely instrumentalist or use-value interaction and embarks on building a relationship. Through its community protocol, a community says to the listener: if you want to access our lands, biodiversity, and knowledge, then you need to hear our story, you need to understand what these things mean to us, what our values are, and how we make decisions” (20). The defensive character of community protocols is at the fore in this definition. Elsewhere, they are described as proactive instruments that outline communities’ visions for future development (Jonas, Bavikatte and Shrumm, 2010). It is from this perspective that community protocols can be understood as tools for participation. In a legal pluralism approach their expressions of local community customary law and ideas of development may shape policy and law and multiple levels (Tobin, 2013).

Truth to (Global) Power – the importance of process

Community Protocols are thus in some way useful ready-made sources for local communities to pass information to the international level in addition to their role as tools for local dialogue. But their effects depend on how they translate the worldviews of the communities in question. Although important questions about how community protocols can address the dominant discursive underpinnings of international environmental law remain, the emphasis in this blogpost is on these more practical questions of translation. The thrust of the argument is that we must look beyond community protocols as instruments per se when thinking about how to envisage, and encourage, local community inputs into global environmental governance: we need to understand that the local processes themselves also matter. In other words, how decisions about what matters to a community are taken matters, whether the outcome is a community protocol or some other kind of collective action for participation.

Comparative analysis of local communities discussing community protocols shows that those able to address questions of definition (who is the community?) and adopt or adapt local forums that include all members and allow them to reach consensus are better equipped to act collectively and reach their goals (see chapters 2 and 3 in Parks, 2020). In the comparative analysis, the communities in line with this description had developed community protocols. This highlights that the process of negotiating a community protocol can allow important and sometimes thorny questions to be broached. It is the participatory processes of community protocol negotiation that emerged as key to producing meaningful information reflective of a consensus built and shared by a whole community. Community protocols were found to be of use to communities to the extent that they held real and shared meaning for that community – a finding in line with literature on collective action including civil society and social movements.

The potential for community protocols as conduits for international participation thus relies to a great extent on local processes. For example, members of the Kukula Association of traditional health practitioners in South Africa drafted a community protocol on the basis of their shared profession, but hailed from different ethnic and language groups. Because the group had to be built “from scratch” as a community, particular attention was paid to consensus building. This was seen by the Association’s members as key to the success of their community protocol (Sibuye et al., 2012). In Argentina, the community protocol of 33 communities from the Salinas Grandes area describes their own inclusive decision-making models as good practice for dialogue with other actors.

In our community life we are used to carrying out different tasks in the form of “minka”, work shared between us all, putting together the efforts of all of us for the benefit of the community or of one of its members. So we drew up this document in this way, in a communal and shared way, finding consensus between all the players in our communities, discussing each concept and each word. (Kachi Yupi, community protocol of the Comunidades indígenas de las Salinas Grandes y Laguna de Guayatayoc de Jujuy y Salta, 2015, p. 5)

In these cases, negotiating a community protocol provided an opportunity to work out “who the community is”, and how it functions. There is the potential to allow communities a voice, providing a way for them to present themselves to external actors with information about the roles they play in environmental questions.

Local to Global – community protocols and NGOs for international participation

How exactly might a community protocol function for international participation? Analysis of the CBD shows that calls for information from local communities are one possible path. Case studies and the broader literature on civil society suggests that actually using this path often involves NGOs working to support local communities, notably by framing their views in the light of international, national and local law. These supporting actors are often well placed to take up the content of community protocols and deliver them to international actors (see, e.g., Kaldor, 2003). Considering the importance of inclusive and participatory community processes, this means that a delicate balance needs to be struck by supporting communities without taking over, all the while playing a crucial role bridging the gap between local communities and international actors.

This bridging role may involve simply passing on calls for information to local communities, or may be more proactive. The literature on civil society, and global civil society in particular, supports this latter view. Several central elements in work on global civil society, defined as comprising both more and less contentious actors, underpin this. First, literature on both NGOs and social movements points to the importance of networks as a form of organization that allows resource-poor actors, often the case for local communities, individuals in social movements, small NGOs and the like, to pool resources and divide labour. In this view we can think of communities and their supporting actors as nodes in a loose, informal network of global civil society, passing information up and down from local to global level (and indeed across local contexts). This is by no means simple: just as power asymmetries shape international environmental law, so they shape the relationships between institutions of global environmental governance and civil society, and relationships within civil society itself. The phenomenon of “NGOization” (Choudry and Kapoor, 2013) is used to describe the process whereby civil society groups are, over time, shaped by their relationships with institutions to the extent that they then become agents of their power, and spread this throughout their networks. Yet in recent years many NGOs – particularly those in the environmental sphere – have begun to move away from these institutional relationships, often as a result of increasing disappointment with the lack of real progress in environmental protection flowing from multilateral diplomacy and environmental agreements. Work on community protocols has flourished in this context, and holds some promise for that same reason.

In sum, community protocols in and of themselves do not hold any magic answer as to how to involve local voices in global decision-making. Rather, they are one way of drawing attention to the importance of local participation and politics when thinking about this question. Many scholars consider what local communities want as somehow given – an obvious fact that communities can express. The processes behind community protocols reveal that this is not so: making inclusive and shared decisions is complex and challenging at all levels. The involvement of NGOs and other supporting actors also complicates the picture and needs proper consideration. The potential of community protocols to speak from local to global thus lies in their negotiation as much as in the protocol as an end product.

 

Zitiervorschlag: Louise Parks, Community Protocols and local community participation in international environmental law, JuWissBlog Nr. 93/2020 v. 19.06.2020, https://www.juwiss.de/93-2020/.

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Recht im (Klima-)Wandel: Zum Schutz „legitimer Erwartungen“ in der Klimakrise

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von MIRIAM HOFER

Erwartungshaltungen, die der Staat durch gezielte verhaltenssteuernde Maßnahmen, wie etwa die Gewährung finanzieller Prämien, befördert, genießen (verfassungs-)rechtlichen Schutz. Spätere rechtliche Maßnahmen, die diese Erwartungshaltungen konterkarieren, können deshalb juristische Konsequenzen bis hin zur Verfassungswidrigkeit dieser Maßnahmen haben. Dies gilt es insbesondere im Hinblick auf wirtschaftliche Förderungsmaßnahmen zu beachten: staatliche Prämien und Subventionen, die klimaschädliches Handeln unterstützen, können den Handlungsspielraum des Staates im Klimaschutz einengen und schwerwiegende finanzielle Folgen (sei es durch Entschädigungsleistungen oder Strafzahlungen bei Verfehlung der Klimaziele) nach sich ziehen.

„Erwartungen“ als juristische Kategorie

Hitzewellen, Dürreperioden, Hochwasser – die Folgen, die der Klimawandel für uns mit sich bringt, sind, so meint man zumindest, inzwischen hinreichend bekannt. Und doch haben klimaskeptische Positionen durch Wahlerfolge rechtspopulistischer Parteien in den letzten Jahren Aufwind bekommen. Studien offenbaren, dass aber auch abseits von KlimawandelleugnerInnen bei BürgerInnen, die zwar um die Folgen der Klimakrise wissen, die Bereitschaft, an den eigenen Lebensgewohnheiten zugunsten des Klimas etwas zu ändern, sehr gering ist. Klimaschutzmaßnahmen, die den unmittelbaren Lebensbereich der einzelnen BürgerInnen betreffen, wie etwa Geschwindigkeitsbegrenzungen auf Autobahnen und Bundesstraßen sowie höhere Strom- oder Heizkosten, sind besonders unbeliebt.

Aus rechtlicher Sich ist dies zunächst einmal nicht weiter relevant. Inwieweit wir davon ausgehen, unseren Lebensstil in den nächsten Jahren und Jahrzehnten aus Klimaschutzgründen radikal ändern zu müssen, hat zunächst wohl politische, aber kaum rechtliche Konsequenzen. Sie gewinnt aber dann an Relevanz, wenn unsere Erwartungshaltungen Rechtsansprüche (etwa Kompensationszahlungen) auslösen können. Dies betrifft insbesondere berechtigte Erwartungshaltungen, die durch den Vertrauensschutz abgesichert werden.

Die verfassungsrechtliche Dimension staatlicher Verhaltenssteuerung

Ganz allgemein schützt der Grundsatz des Vertrauensschutzes u.a. vor staatlichen Maßnahmen mit nachteiligen Folgen für den Einzelnen, wenn diese in ihren Auswirkungen nicht voraussehbar waren (s. z.B. EuGH ECLI:EU:C:2018:483). Der Vertrauensschutz gem. Art. 7 ö B-VG schützt nach ständiger Judikatur des österreichische VfGH vor plötzlichen und überraschenden Eingriffen in eine Rechtsposition, auf deren Bestand aus guten Gründen vertraut werden durfte Dies ist insb. auch dann der Fall, wenn der Staat durch verhaltenssteuernde Maßnahmen BürgerInnen gezielt zu bestimmten Dispositionen veranlasst, deren Vorteile er dann aber verwehrt. In diesem Zusammenhang erklärte etwa der österreichische VfGH die Ausdehnung eines Nachtfahrverbots auf lärmarme LKWs als verfassungswidrig, nachdem kurz zuvor die Erlassung eines (verfassungskonformen) Nachtfahrverbots für LKWs, das lärmarme LKWs explizit ausnahm, viele Spediteure zu Investitionen in lärmarme LKWs bewegt hatte (VfSlg 12.944/1991).

Freilich kann ein Eingriff in eine Rechtsposition sachlich begründet und damit gerechtfertigt sein, dies insb. auch aus Gründen des Klimaschutzes. Fördert aber der Staat trotz bestehender Klimaschutzverpflichtungen gezielt klimaschädliches Verhalten, und muss er dieses anschließend, um ebendieser Klimaschutzverpflichtung gerecht zu werden, wieder beschränken, so kann ein solcher Eingriff kaum als gerechtfertigt angesehen werden.

Gesellschaftliche Transformation und rechtliche Kontinuität

Die Ziele des Pariser Übereinkommens, die Vorgaben der EU zum Klimaschutz und die Konsequenzen, die die Überschreitung des 2°C-Ziels haben würde, offenbaren: eine umfassende gesellschaftliche und wirtschaftliche Transformation hin zu einer emissionsneutralen Gesellschaft ist unumgänglich und wird Maßnahmen erfordern, die unser aller Leben betreffen. Nicht nur aus Klimaschutzgründen, sondern auch zur Gewährleistung von Rechtssicherheit und rechtlicher Kontinuität sollten effektive Klimaschutzmaßnahmen besser heute als morgen beschlossen werden – längere Übergangsfristen, etwa bei einem Verbot von Ölheizungen und Kohlekraftwerken, sind verfassungsrechtlich ohnehin unumgänglich. Ein kürzlich beschlossenes Verbot von Ölheizungen in der Steiermark sieht vor diesem Hintergrund etwa einen gestuften Ausstieg aus dem Öl bis 2025 (Ölheizungen älter als 25 Jahre) bzw. 2035 (!) für neuere Ölheizungen vor.

Klimaschädliche Wirtschaftsförderung in der Corona-Krise

Gerade im Hinblick auf die im Zuge der Coronakrise diskutierten Maßnahmen zur Wirtschaftsförderung darf dies nicht übersehen werden. Eine „Abwrackprämie“ etwa, wie sie im Mai auch für den Erwerb neuer (emissionsarmer) Benzin- und Dieselfahrzeuge in Deutschland andiskutiert wurde, würde genau eine solche rechtlich relevante Erwartung schaffen: Fördert der Staat aktiv den Ankauf eines neuen Fahrzeugs mit Verbrennungsmotor, indem er finanzielle Anreize in Form von staatlichen Prämien gewährt, so schafft er eine individuelle Erwartungshaltung bei den ErwerberInnen, ihr Fahrzeug auch in den nächsten Jahren nutzen zu dürfen. Fahrverbote bzw. rechtliche Beschränkungen der Nutzung von Autos mit herkömmlichen Verbrennungsmotoren wären damit mindestens bis 2030 (rechnet man mit einer Mindestnutzungsdauer von 8 Jahren, wovon etwa das österreichische Steuerrecht ausgeht, und einer Prämie im Jahr 2021) ausgeschlossen. Würde man dadurch die Klimaziele verfehlen, hätte dies massive finanzielle Auswirkungen – auch dann, wenn man Klimaschutzmaßnahmen trotz aufrechtem Vertrauensschutz umsetzten möchte, würden schwere finanzielle Folgen etwa in Form von Entschädigungszahlungen drohen. Wirtschaftsförderungsmaßnahmen in der Coronakrise sollten also möglichst klimafreundlich, oder immerhin klimaneutral gestaltet werden: Erwartungen, dass auch in Zukunft klimaschädliches Verhalten problemlos möglich sein wird, sollten trotz drohender Wirtschaftskrise keinesfalls staatlich bestärkt und rechtlich abgesichert werden.

 

Zitiervorschlag: Miriam Hofer, Recht im (Klima-)Wandel: Zum Schutz „legitimer Erwartungen“ in der Klimakrise, JuWissBlog Nr. 94/2020 v. 20.06.2020, https://www.juwiss.de/94-2020/.

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Abwägungsentscheidungen im Klimaschutzrecht – Interdisziplinäre Ansätze als Schlüssel zu erhöhter Akzeptanz?

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Schwerpunkt „Recht und Klimawandel“ des Jungen Forums der Österreichischen Juristenkommission und des ClimLaw: Graz

von CHRISTOPH ROMIRER

Spätestens seit dem Genehmigungsverfahren zur „Dritten Piste“ am Flughafen Wien ist klar, dass Abwägungsentscheidungen zwischen ökonomischen und ökologischen Interessen großes Konfliktpotenzial in sich tragen. Die am Ende des Abwägungsvorgangs ergehende Entscheidung stellt nolens volens immer ein „Werturteil“ dar, das ob seiner Subjektivität regelmäßig für Unverständnis sorgt. Die Rechtsordnung allein vermag hier keine zufriedenstellenden Lösungen zu liefern, wodurch es erforderlich scheint, über den juristischen „Tellerrand“ zu blicken.

Die Interessenabwägung als umweltrechtliches Instrument

Kaum ein Bereich des öffentlichen Rechts ist frei von Abwägungsentscheidungen. Gegenläufige Interessen treffen auf allen Ebenen der Rechtsordnung aufeinander und bedürfen sorgfältiger Abwägung und damit eines bestmöglichen Ausgleichs durch das gesetzlich dazu legitimierte Entscheidungsorgan. Abwägungstatbestände finden sich auch im Umwelt- und Anlagenrecht vielfach wieder, in dessen Sphäre etwa das zumeist öffentliche Interesse an der Realisierung eines Vorhabens mit erheblichen Umweltauswirkungen regelmäßig dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des jeweiligen Schutzguts entgegensteht. Traditionellerweise wird das Instrument der Interessenabwägung vor allem im Naturschutzrecht, das zwar grds. von Schutzpflichten und Eingriffsverboten durchzogen ist, jedoch nur wenig „absolute“ Verbote enthält, verwendet; dass sich diese Systematik in der einzelfallbezogenen Verwaltungspraxis als ökologisch nicht unproblematisch herausstellt, offenbart etwa eine aktuelle Studie zur Interessenabwägung im Naturschutzrecht am Beispiel Vorarlberg.

Klimaschutz oder Wirtschaftswachstum?

Wie sich am Beispiel des (Beschwerde-)Verfahrens zur Errichtung der dritten Piste des Flughafens Wien-Schwechat zeigte, birgt die vorzunehmende Auflösung von Interessenkonflikten insbesondere auch im Zusammenhang mit der vergleichsweise „jungen“ umweltrechtlichen Materie des Klimaschutzrechts viel Potenzial für kontroverse Diskussionen rund um das Rechtsinstrument der Interessenabwägung: Als das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) der Flughafen Wien AG als Projektwerberin im Februar 2017 die beantragte Genehmigung versagte, da es das öffentliche Interesse am Klimaschutz als höherwertig beurteilte und damit den behördlichen Genehmigungsbescheid behob, stellte dies die erste Gerichtsentscheidung weltweit dar, in der das ökonomische Interesse an einem Vorhaben hinter den Schutz des Klimas zurücktreten musste, und sorgte damit für eine rege mediale, gesellschaftliche und juristische Teilhabe, die nicht zuletzt von Unverständnis für die Entscheidung geprägt war. Kurze Zeit später behob allerdings der Verfassungsgerichtshof (VfGH) das Erkenntnis des BVwG – nicht minder kontroversiell – wieder, da dieses u.a. den Abwägungsvorgang fehlerhaft vollzogen und in Summe Willkür geübt hätte. Die Diskussionen hierzu gehen weit über eine rein juristische Entscheidungsanalyse hinaus, sondern rühren an den Grundprinzipien von Umweltverfahren sowie dem System der Verwaltungsgerichtsbarkeit und erschließen so vor allem auch die politische Dimension des Umwelt- und Klimaschutzrechts.

Über allem steht die Problematik, dass die Abwägung gegenläufiger Interessen – seien es ökonomische und ökologische oder aber auch verschiedene, miteinander konkurrierende ökologische Interessen, wie sie typischerweise i.Z.m. dem Ausbau Erneuerbarer-Energie-Anlagen auftreten – zwar juristisch nachvollziehbar begründet werden kann, allerdings nicht in logisch zwingender Form; für die zu berücksichtigenden Interessen existieren de facto keine vergleichbaren Bewertungsmaßstäbe bzw. keine allgemeingültigen Gegenüberstellungs- und Vergleichskriterien. Bringt die Umsetzung einer Schigebietserweiterung einen höheren Nutzen für das Gemeinwohl als z.B. der Erhalt des Landschaftsbilds? Ist für die Gesellschaft ein neuer Radweg mehr wert oder doch das bislang unberührte Waldstück? Wäre die Bewahrung der Qualität eines natürlichen Oberflächengewässers oder doch die Errichtung eines Wasserkraftwerks zur nachhaltigen Stromerzeugung wichtiger? Wie viel spart der Staat durch ein „stabiles“ Klima bzw. wie hoch sind die „Kosten“ der Untätigkeit eines Staates hinsichtlich seiner Pflicht zur Vornahme von Anpassungsmaßnahmen an den Klimawandel? Wie diese Beispiele veranschaulichen, ist die am Ende des Abwägungsvorgangs ergehende Entscheidung immer eine von mehreren Alternativen, für die am Ende die vermeintlich besseren Argumente sprechen. Einer solchen Wertentscheidung haftet ob ihrer unvermeidlichen Subjektivität letztlich jedenfalls ein kleines Maß an Irrationalität an und bedingt so oftmals Unverständnis. Nach stRsp des VwGH ist ihre Rechtmäßigkeit im Allgemeinen daran zu messen, ob das Abwägungsmaterial möglichst umfassend, präzise und transparent in der Begründung des Bescheides dargelegt und die Abwägung der konkurrierenden Interessen im Einklang mit Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und – gegebenenfalls – Erkenntnissen der Wissenschaft erfolgte. Gerade aber das letzte (wichtige) Erfordernis, die Wissenschaftlichkeit, kann von der Rechtsordnung allein nicht bereitgestellt werden, wodurch nach Methoden aus anderen Disziplinen zu suchen ist, die weiterhelfen könnten.

Die Monetarisierung ökologischer Interessen

Die Umweltökonomik kennt den Begriff der „öffentlichen Güter“, die sich einerseits durch Nichtrivalität und andererseits durch fehlenden Konsumausschluss auszeichnen. Am Beispiel des Klimaschutzes als zu erhaltendes „Gut“ werden diese Eigenschaften mehr oder weniger perfekt ausgeformt: Ein stabiles Klima kann von allen konsumiert werden, während sich die negativen Folgen des Klimawandels ebenso auf die gesamte Menschheit auswirken. Anders formuliert: Wenngleich der Erhalt eines gleichbleibenden Klimas unzweifelhaft einen (Markt-)Wert besitzt, bringt seine Nutzung für den Einzelnen keinerlei Kosten mit sich. Dies führt dazu, dass bei individuell rationalem Verhalten öffentliche Güter wie Klimaschutz nicht oder nicht ausreichend bereitgestellt werden. Hierbei handelt es sich um ein klassisches Marktversagen, das durch den Gesetzgeber, spätestens aber im einschlägigen Anlagengenehmigungsverfahren ausgeglichen werden muss.

Während die der Ökologie zuwiderlaufenden Interessen typischerweise bezifferbar sind – oder es sogar vielmehr sein müssen, als ProjektwerberInnen die (zumeist ökonomischen) Vorteile ihres Vorhabens hinreichend darzulegen haben –, ist ihr eigener Wert jedoch ungleich schwieriger einzuschätzen. Wäre der Schutz des Klimas ebenso monetarisiert – d.h., sein wahrer gesellschaftlicher Wert identifiziert –, könnte die fehlende Vergleichbarkeit minimiert und in weiterer Folge auch die Nachvollziehbarkeit und Akzeptanz von Abwägungsentscheidungen erhöht werden. Vielversprechend erscheinen in diesem Zusammenhang vor allem ökonomische Instrumente, die sich mit der Bewertung von Umweltgütern auseinandersetzen. Im Fokus stehen dabei Bewertungsmethoden zur Messung der Zahlungsbereitschaft für die Vornahme von Klimaschutzmaßnahmen oder der Akzeptanzbereitschaft für Verschlechterungen durch die Nichtvornahme von Klimaschutzmaßnahmen, wobei zwischen nutzungsabhängigen und nutzungsunabhängigen individuellen Präferenzen unterschieden wird, mit denen der ökonomische Gesamtwert eines solchen Guts ermittelt wird. Methoden wie der kontingente Bewertungsansatz dienen im übertragenen Sinne dazu, die Gesellschaft als solche in den Abwägungsprozess zu integrieren, ihre Präferenzen bezüglich bestimmter umweltschädlicher Projektauswirkungen aufzudecken, und diese in monetäre Werte umzuwandeln. Im ökonomischen Sinn sollte eine Abwägungsentscheidung hiernach mehr Kosten als Nutzen für die Gesellschaft mit sich bringen.

 

Zitiervorschlag: Christoph Romirer, Abwägungsentscheidungen im Klimaschutzrecht – Interdisziplinäre Ansätze als Schlüssel zu erhöhter Akzeptanz?, JuWissBlog Nr. 95/2020 v. 20.06.2020, https://www.juwiss.de/95-2020/.

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Service am Montag

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Stellen

Professur für Öffentliches Recht, Department für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Universität für Bodenkultur Wien, Bewerbungsfrist: 30.06.2020

Akademische*r Mitarbeiter*in (50 %) Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europa- und Völkerrecht von Prof. Dr. Daniel Thym, Universität Konstanz, voraussichtlich ab September 2020, Bewerbungsfrist: 06.07.2020

Zwei Stellen als wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50 %), Wissenschaftliches Institut für Versicherungsrecht von Prof. Dr. Christian Rolfs, Universität zu Köln, ab 01.10.2020, Bewerbungsfrist: 30.06.2020

Jeweils eine Stelle als wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50-60 %) und als Referent*in (bis 100%)  im Forschungsgebiet Europäisches und internationales Umweltenergierecht sowie Rechtsvergleichung, Stiftung Umweltenergierecht, Würzburg, Bewerbungsfrist: 13.07.2020

Jeweils eine Stelle als wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50-60 %) und als Referent*in (bis 100%)  im Forschungsgebiet Recht der erneuerbaren Energien und Energiewirtschaft, Stiftung Umweltenergierecht, Würzburg, Bewerbungsfrist: 13.07.2020

 

Das finden wir spannend

EuGH zum ungarischen Gesetz betr. die Finanzierung von NGOs aus dem Ausland

Volksbegehren Mietenstopp vor dem BayVerfGH

Anstehendes Urteil der GK des EGMR in Sachen S.M. v. Croatia

Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Europäischen Staatsanwaltschaft

Brasilien: Klage gegen TÜV Süd

Loi Avia: Frankreichs Verfassungsrat kippt Gesetz gegen Hass im Netz

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Von AMÉLIE HELDT

„Non conformité partielle“, teilweise nicht vereinbar – so lautet die Entscheidung des Conseil Constitutionel zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes gegen Hassrede im Netz (Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020; Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet), das französische Äquivalent zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz. Der Wortlaut ist ein kleines Understatement: Es wurden weite Teile des Gesetzes für verfassungswidrig erklärt und dies könnte auch für den geplanten europäischen Digital Services Act Folgen haben.

Ein polarisierendes Gesetz

Die abstrakte Normenkontrolle des Gesetzes zur Bekämpfung von Hassinhalten im Internet (sog. Loi Avia, benannt nach der berichterstattenden Abgeordneten Laeticia Avia) durch den französischen Verfassungsrat, Conseil Constitutionnel (CC) hat ergeben, dass das Gesetz im Kern die Meinungsfreiheit verletze und nicht mit der französischen Verfassung vereinbar sei. Damit zieht das Gericht den Schlussstrich unter ein Gesetz, das nach mehreren Änderungen am 13. Mai 2020 verabschiedet wurde, aber in Frankreich sehr umstritten ist und sowohl von der Opposition und Vertretern der Digitalwirtschaft und der Zivilgesellschaft, als auch 2019 von der EU Kommission stark kritisiert worden war. Die von mehreren Seiten genannten Einwände wurden durch die Entscheidung des CC vom 18. Juni bestätigt.

 Unverhältnismäßiger Eingriff in die Meinungsfreiheit

Hauptsächlich ging es um den ersten Artikel der Loi Avia: Gemäß Art. 1 Abs. 1 dürfen Plattformen die Frist von nur einer Stunde, um bestimmte terroristische oder kinderpornographische und somit „offensichtlich rechtswidrige“ Inhalte zu entfernen, nicht überschreiten, sonst droht ein hohes Bußgeld. Das Gericht hat zunächst die Rolle der Informationsintermediäre in der heutigen Gesellschaft unterstrichen: Angesichts „der weitverbreitete[n] Entwicklung von Online-Kommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit“ und „der Bedeutung dieser Dienste für die Teilnahme am demokratischen Leben“ beinhalte die Meinungsfreiheit „die Freiheit, Zugang zu diesen Diensten zu haben und sich in ihnen auszudrücken“ (Rn. 4). Dieses Recht sei durch die Loi Avia unverhältnismäßig eingeschränkt, weil man die Deutungshoheit über die offensichtliche Rechtswidrigkeit eines Inhalts den Plattformen überlasse (eine Frage, die sich auch bei § 3 Abs. 2 NetzDG stellt). Zum einen beruhe „die Feststellung der Rechtswidrigkeit des fraglichen Inhalts nicht auf dessen offensichtlichem Charakter“ und zum anderen habe die „Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den Antrag auf Entfernung des Inhalts keine aufschiebende Wirkung“ (Rn. 7). Der Eingriff in die Meinungsfreiheit durch den Gesetzgeber sei daher „unangemessen, nicht erforderlich und unverhältnismäßig“ (Rn. 8).

Gemäß Art. 1 Abs. 2 sind Plattformen verpflichtet, „innerhalb von 24 Stunden Inhalte zu entfernen oder unzugänglich zu machen, die aufgrund ihrer hasserfüllten oder sexuellen Natur rechtswidrig sind“. Neben den Einwänden bezüglich des ersten Absatzes, die auch hier vorgebracht wurden, steht hier nochmal die Unbestimmtheit der Norm im Vordergrund, die zu einem weiten Spielraum bei den Plattformen führt. Sie – und nicht Gerichte – würden über die Rechtswidrigkeit der Inhalte entscheiden, unter Berücksichtigung weiterer Strafrechtsnormen, innerhalb von einer kurzen Frist von 24 Stunden, unter unbestimmten Haftungsregeln und unter dem Druck drohender Strafen. Dies verleite die Plattformen dazu, Inhalte zu löschen, ob sie offensichtlich rechtswidrig seien oder nicht (Rn. 19). Die Gefahr des Overblockings durch die Plattformen aufgrund der hohen Strafandrohungen ist auch beim NetzDG einer der wichtigsten Kritikpunkte.

Gefahr des Overblockings

Fest steht, dass der CC keine Einschränkungen der Meinungsfreiheit, die in der Loi Avia vorgesehen sind, für verfassungsmäßig hält. Weder die kurzen Prüfungsfristen, noch die Verantwortung der Plattformen bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit von Inhalten seien mit Art. 11 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) i.V.m. Art. 34 der Verfassung von 1958 vereinbar. Immerhin hat das Gericht festgestellt, dass das Gesetzesvorhaben einen legitimen Zweck verfolge (Rn. 6), aber aufgrund der grundlegenden Wichtigkeit der Meinungsfreiheit für die Demokratie könne jene nicht so weit eingeschränkt werden (Rn. 5). Wie auch das NetzDG hierzulande wurde die Loi Avia als „Zensurgesetz“ geschimpft und als unhaltbarer Eingriff in die Freiheitlichkeit der Kommunikation kritisiert. Dabei werden allerdings zwei wichtige Aspekte übersehen: Zum einen wurde das Risiko des Overblockings aufgrund eines solchen Gesetzes empirisch (noch) nicht bestätigt. Vielmehr ist es so, dass die marktführenden Plattformen 95% der entfernten Inhalte wegen eines Verstoßes gegen ihre eigenen Gemeinschaftsstandards entfernen (Wagner, B. 2020 (i.E.). ‘Digital Election Observation: Regulatory Challenges around Legal Content’. The Political Quarterly), nicht aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot. Zum anderen üben diese Plattformen viel Einfluss über unsere digitale Kommunikationsfreiheit aus und sind dabei nicht unmittelbar an die hier dargelegten Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit gebunden. Diese andere Seite der Medaille hätte erwähnt werden sollen, um das Dilemma der Bekämpfung von Hassrede im Netz deutlicher zu machen.

Ausbremsung weiterer Einschränkungen?

Der CC folgt der Ansicht, dass durch Ausnahmen vom Haftungsprivileg für soziale Netzwerke in Gesetzen wie dem NetzDG oder der Loi Avia eine nicht hinnehmbare Overblocking-Gefahr für nutzgenerierte Inhalte entstünde (vgl. u.a. Sonderberichterstatter der Vereinten Nationen für Meinungsfreiheit David Kaye). Diese Entscheidung wird sich also auch außerhalb Frankreichs, gerade im europäischen Kontext auswirken. Die Ablehnung von Gesetzen, die auf die Durchsetzung von geltendem Recht im Netz hinwirken, reiht sich in die Debatte um die Haftung von sozialen Medien ein – auch in den USA, seitdem Trump eine Executive Order erlassen hat, wonach das Gesetz zum Haftungsprivileg der Internet-Hostingdienste, Section 230 CDA, teilweise novelliert werden soll, obwohl eine solche Änderung verfassungswidrig wäre. In der EU steht die Überarbeitung der E-Commerce-Richtlinie an und die ersten Berichte aus dem Europäischen Parlament zum geplante Digital Services Act (DSA) greifen durchaus ähnliche Elemente wie die hier abgelehnten auf. In der geplanten EU-Verordnung zur Verhinderung der Verbreitung terroristischer Inhalte ist auch eine Löschfrist von nur einer Stunde vorgesehen – die Umsetzung dieser VO würde in Frankreich nach der Entscheidung des CC schwierig werden. Dabei ist das Ziel von EU-Regulierung, insbesondere des DSA, ein einheitliches Regelwerk für die digitale europäische Öffentlichkeit zu schaffen: Wie bereits beim Datenschutz besteht auch beim Thema Content Moderation die Chance, den Schutz der Grundrechte im Binnenmarkt in den Vordergrund zu stellen.

« Deux salles, deux ambiances »

So das Fazit einer Journalistin (frz. Sprichwort: zwei Säle, zwei Stimmungen), nachdem der CC die Loi Avia für verfassungswidrig erklärt hatte, während im Deutschen Bundestag zeitgleich über eine Verschärfung des Strafrechts zur Bekämpfung von Hass und Hetz im Internet debattiert wurde. Es zeigt, dass es in dieser Debatte kein richtig oder falsch gibt, sondern dass wir uns in einem Prozess befinden, in dem die Rechtswissenschaft Antworten auf soziale Phänomene im Netz sucht und jener noch nicht abgeschlossen ist. In der Abwägung zwischen dem Schutz der Meinungsfreiheit und den Rechten Dritter sollte die Funktion der freien Kommunikation in einer demokratischen Gesellschaft schwer wiegen, aber die normativen Grenzen der Meinungsfreiheit werden nicht nur durch allgemeine Gesetze gezogen; gerade im Netz bedarf es einer stärkeren Berücksichtigung anderer Einflussfaktoren wie der algorithmischen Sortierung von Inhalten oder der gezielten Desinformation.

Zitiervorschlag: Amélie Heldt, Loi Avia: Frankreichs Verfassungsrat kippt Gesetz gegen Hass im Netz, JuWissBlog Nr. 96/2020 v. 23.6.2020, https://www.juwiss.de/96-2020/

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Lessons on Constitutional Interpretation – The US Supreme Court Ruling on the Discrimination of LGBTI Workers

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von CLAIRE LOPS

On June 15th, 2020, the US Supreme Court ruled that employers could not fire LGBTI individuals based on their sexual orientation or gender identity as this constitutes unlawful discrimination. While the LGBTI-favorable outcome is cause for celebration, the case also provides interesting lessons on statute interpretation. The US Supreme Court is famous for being viewed as a highly political body, eternally split along the lines of conservative-leaning and “liberal” or progressive judges. Whether a Justice is seen as belonging to one or the other camp is mostly determined by considering which US President appointed the respective Justice, as well as their preferred methods and tools of legal interpretation. To those superficially keeping an eye on the effect of Justices’ political affiliations on their rulings, it might have come as a surprise that Trump-appointee Justice Gorsuch was one of the six Justices of the 6-3 majority opinion. Justices Alito and Kavanaugh, appointed by George W. Bush and Donald J. Trump respectively, delivered dissenting opinions.

While Justices Gorsuch, Alito and Kavanaugh follow similar methods of Constitutional interpretation, their different opinions appear to arise from deviant views on the correct interpretation of the word “sex”, providing reason to examine the methods of interpretation as well as their possible future impact on LGBTI-rights.

The Majority Opinion

The ruling concerns three individual cases. Two applicants had been fired due to their sexual orientation as gay individuals whereas the third applicant had been fired due to her transgender identity. All claimed to have suffered from discrimination in violation of Title VII of the 1964 Civil Rights Act, which prohibits employers “to… discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin.

The majority opinion touches on three important points regarding Title VII: a) that in 1964, similarly to today, the act of discrimination was defined as making “a difference in treatment or favor (of one as compared with others).”, b) that the act of discrimination regards such towards individuals and not solely towards (marginalized) groups as a whole and c) that the applicable constitutional standard is the one of “but for causation” from Gross v. FBL Financial Services, Inc., which implies that the basis of discrimination need not be the only reason for the unfavorable treatment by the employer as long as it would have not happened “but for” the employees race, color, religion, sex or national origin.

Note that Title VII mentions neither “sexual orientation” nor “gender identity” explicitly, leaving “sex” as the only possible basis for discrimination under the aforementioned statute. Considering this and the mentioned principles, the Court found that the applicants had been intentionally discriminated by their employers on the basis of “sex”.

Textualism, Originalism and Discrimination on the basis of “sex”

The novelty of this case thus consists in that a violation of Title VII was found although it neither mentions “sexual orientation” nor “gender identity”, although the applicants claimed to have been discriminated on behalf of one or the other. Considering that Justice Gorsuch is seen as a textualist, or originalist, raises the question of how he (along with the other five Justices) reached this conclusion. Originalists believe that “the Constitution’s original meaning is fixed”, whereas living constitutionalists view the Constitution as something dynamic, flexible and “living”, meaning that its interpretation has to depend on and respond to changes in circumstances and values. Originalists interpret law by examining the wording and considering its original meaning at the time when it was passed, without putting it into the context of societal, technological or other developments.

Herein lies the core of the dispute on the interpretation of “sex”: how was the word originally understood, how is it understood now, and which meaning is decisive? In this respect, the dissenting opinion of Justice Alito points out that the original meaning of the word “sex” referred to the biological differences between the binary genders of female and male. He goes on to find that there is no tie between “sexual orientation” or “gender identity” and the “two sexes”. Invoking famous Originalist Justice Scalia and his methods of interpretation, he rules out a discrimination based on sex in the present case due to the fact that “sex” could not have been understood as encompassing sexual orientation or gender identity when the law was passed.

Gorsuch on the other hand finds that “it is impossible to discriminate against a person for being homosexual or transgender without discriminating against that individual based on sex”, explaining that one has to consider the sex of a person in order to determine whether they have a same-sex orientation or transgender identity in the first place. In a major distinction from the dissenting opinions, Gorsuch does not consider the intent or viewpoint of the 1964 Congress nor does he give weight to the question of how ordinary people would have interpreted the term “sex” back then. This is where an important trait of textualism comes into play – where the law is ambiguous, it must not be interpreted literally but in the context of how it was originally understood. Interestingly, Gorsuch sees no such need as he deems the statute not to be ambiguous for the reasons outlined above.

This shows that Justices with similar views on Constitutional theory do not necessarily reach the same conclusions when applying those theories. The present case is a good example of how a dispute on whether the law is ambiguous can lead to differing results among textualists.

Takeaways in the Context of LGBTI-rights

First and foremost, greater protection in the field of antidiscrimination law is almost always the result of hard work by marginalized groups and is thus to be commended in general. The ruling of the US Supreme Court could and hopefully will have a large impact on the interpretation of other statutes that only mention “sex” as a ground for discrimination, such as the Federal Fair Housing Act. It will already create considerable positive change as it is, since the workplace has been a large field in which almost all LGBTI individuals are involved without ever having had the protection of the law which this ruling now provides.

However, one must also consider the limitations that still exist in the legal sphere when seeking protection for LGBTI individuals and groups, namely the struggle of the judiciary to properly understand terminologies and experiences of the community. In fact, the entire case was dealt with based on the assumption that “sex” only regards the genders of male and female. It remains unclear how protection from discrimination based on “sex” can be sought for people with intersex variations or non-binary identities.

It can only be hoped that not only the Supreme Court, but courts in general will improve and correct their understanding of gender and sexual orientation. Apart from that, one will have to turn to the legislature in hope of broader protections, such as by the Equality Act, which is currently being considered by the US Senate.

Zitiervorschlag: Claire Lops, Lessons on Constitutional Interpretation – The US Supreme Court Ruling on the Discrimination of LGBTI Workers, JuWissBlog Nr. 97/2020 v. 25.6.2020, https://www.juwiss.de/97-2020/

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Service am Montag

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Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (75 %) für den Bereich Öffentliches Recht der Fakultät für Staats- und Sozialwissenschaften (Lehrstuhl Prof. Kathrin Groh), Befristet auf drei Jahre, ab September/Oktober 2020, Bewerbungsfrist 30.07.2020

Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (75 %) im DFG-geförderten Graduiertenkolleg „Dynamische Integrationsordnung“, befristet auf zwei Jahre, ab sofort, Bewerbungsfrist 09.07.2020

Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (50 %) am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Völkerrecht, Europarecht und Rechtsvergleichung (Prof. Dr. Kleinlein), befristet auf drei Jahre, ab 01.10.2020, Bewerbungsfrist 24.07.2020

Wissenschaftlich*er Mitarbeiter*in (65 %) und Wissenschaftliche*r Mitarbeiter*in (100 %) am Institut für Friedenssicherungsrecht und Humanitäres Völkerrecht, jeweils befristet auf 28 Monate, jeweils ab 01.09.2020, Bewerbungsfrist jeweils 19.07.2020

Zwei Wissenschaftliche Mitarbeiter*innen (50 % bzw. 25-40 %) am Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit Europäischem Verwaltungs-, Informations- und Umweltrecht (Prof. Dr. Schneider), befristet auf drei Jahre, ab 01.11.2020, Bewerbungsfrist 15.08.2020

W3-Professur für Nationales und Internationales Öffentliches Recht mit dem Schwerpunkt Kulturgüterschutz an der Universität der Bundeswehr München, ab sofort, Bewerbungsfrist 31.08.2020

Europareferent*in (100%)  beim Deutschen Anwaltverein, ab sofort

Call for Papers/Participation

Call for Participation für das erste Forschungskolloquium des Jungen Arbeitskreises Recht und Politik am Freitag, den 9. Oktober 2020 an der EBS Law School in Wiesbaden

Call for Papers der Zeitschrift Verfassung und Recht in Übersee/World Comparative Law für die Special Issue „The Global Compact for Migration in comparative perspective, Deadline 31.08.2020

Call for Abstracts der Promovierendenkonferenz Umwelt und Recht (ProKUR) am 24.-25. September 2020 an der WWU Münster, Deadline 01.08.2020

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Lufthansa-Starthilfen unionsrechtswidrig? Konkurrentenklage von Ryanair

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